CONSULTA N/ 111, DE 19 DE DEZEMBRO DE  2005.

ICMS - Crédito - Transmissão de Energia Elétrica - Direito ao crédito do imposto cobrado nas operações anteriores relativas à aquisição de bens destinados a integrar o ativo imobilizado a ser utilizado, exclusivamente, na atividade objeto da concessão, da qual resulte a realização de operações relativas à circulação de energia elétrica sujeitas à tributação do imposto - Considerações.

1. A Consulente declara que, na condição de concessionária autorizada pelo poder concedente a atuar no setor de transmissão de energia elétrica, é responsável pela construção e instalação de torres de transmissão.

2. Nesse sentido, afirma que adquire estruturas metálicas, isoladores de porcelana, transformadores, torres autoportantes e outros componentes para torres, a serem empregados na construção e instalação das referidas torres de transmissão destinadas a integrar o seu ativo imobilizado.

3. A esse respeito, observa que os produtos em referência são adquiridos de diferentes estabelecimentos, alguns localizados no Estado de São Paulo, outros localizados em outros Estados, com o eventual recolhimento de diferencial de alíquotas do ICMS quando a alíquota da respectiva operação interestadual for inferior à alíquota aplicável às operações internas com o mesmo produto.

4. Quanto à tributação do ICMS sobre as operações relativas à circulação de energia elétrica por ela praticadas, cita a Decisão Normativa CAT - 4, de 03/11/2004, segundo a qual "(...) há diferimento de pagamento de ICMS correspondente à transmissão de energia elétrica relativa a operações internas que agregam valor ao produto (energia elétrica) até a sua entrega para consumo pelo comércio, indústria, residências, administrações públicas, etc., consumidores livres ou cativos (no sentido e alcance dados segundo a Lei n.º 9.074/95). (...)".

5. Além disso, lembra que, de acordo com o art. 66, § 2º, item 1, do RICMS/2000, "(...) é também vedado o crédito relativo à mercadoria destinada a integração no ativo permanente (...) se, previsivelmente, sua utilização relacionar-se exclusivamente com mercadoria ou serviço objeto de operações ou prestações isentas ou não tributadas; (...)".

6. Nesse contexto, informa que se credita, à razão de 1/48 (um quarenta e oito avos), do ICMS destacado nas Notas Fiscais relativas às aquisições de bens a serem integrados ao ativo imobilizado, bem como em relação ao ICMS devido por diferencial de alíquotas nas aquisições desses bens decorrentes de operações interestaduais.

7. Considerando, então, que as futuras saídas de energia elétrica por ela promovidas estarão sujeitas à tributação do ICMS, havendo apenas o diferimento do seu lançamento para o momento em que a energia elétrica for entregue ao consumidor, e que a vedação ao crédito do ICMS limita-se, nos termos da legislação citada, ao imposto cobrado nas aquisições de bens para o ativo imobilizado cuja utilização relacionar-se exclusivamente a saídas não tributadas ou isentas, indaga se o procedimento por ela adotado, conforme descrito no item 6 desta Resposta, está correto. Caso contrário, indaga se deverá estornar os referidos créditos do ICMS, constituídos em razão das saídas de energia elétrica por ela promovidas com diferimento do lançamento imposto.

8. Preliminarmente, cabe esclarecer que o crédito do ICMS cobrado na aquisição de bens destinados a integrar o ativo imobilizado, conforme previsto na Lei Complementar 87/96, art. 20, § 5º (na redação da pela Lei Complementar 102/2000), I a VII (acrescentados pela Lei Complementar 102/2000), e na Lei 6.374/1989, art. 36, § 4º (acrescentado pela Lei 10.699/2000, art. 2º, II), somente será admitido caso os respectivos bens, nos termos do disposto na Decisão Normativa CAT - 2, de 07/11/2000, e no item 3.3 da Decisão Normativa CAT - 1, de 25/04/2001:

8.1. sejam utilizados, direta e exclusivamente, no desenvolvimento da atividade do adquirente da qual resulte a realização subseqüente de operações relativas à circulação de mercadorias ou de prestações de serviços sujeitas à tributação do imposto;

8.2. sejam caracterizados, exclusivamente, como móveis, nos termos do disposto no artigo 82 do Código Civil de 2002 (Lei n.º 10.406, de 10/01/2002), e não percam essa condição mesmo após a sua integração ao ativo imobilizado do estabelecimento adquirente.

9. Insta salientar, ainda, que, de acordo com o disposto no art. 425 do RICMS/2000, "(...) O lançamento do imposto incidente nas sucessivas operações internas com energia elétrica, desde a importação ou produção, fica diferido para o momento em que ocorrer sua entrega a consumidor deste Estado (...)", sendo que, neste caso, a base de cálculo do imposto "(...) será o preço praticado na operação final de fornecimento de energia elétrica ao consumidor (...)".

10. Destarte, todas as operações com energia elétrica, internas ou procedentes de outro Estado, dentre as quais se incluem as operações de transmissão de energia elétrica praticadas pela Consulente, estão sujeitas à incidência do ICMS, havendo apenas o diferimento do seu lançamento relativamente às operações que destinem a energia elétrica a estabelecimento onde ela deva ser objeto de saída subsequente dentro do Estado de São Paulo, decorrente de nova operação relativa à sua comercialização ou à sua industrialização, promovida pelo destinatário, da qual resulte a continuidade do seu ciclo de produção e circulação rumo ao consumo.

11. Frise-se, no entanto, que a transmissão de energia elétrica diretamente a consumidor interrompe o diferimento de que trata o art. 425 do RICMS/2000, de tal forma que o ICMS incidente sobre o valores dos encargos cobrados do respectivo consumidor pela conexão e uso do sistema de transmissão correspondente deve ser apurado e recolhido pelo próprio consumidor, nos termos do disposto no artigo 11 do Anexo XVIII do RICMS/2000.

12. Portanto, não está correto o procedimento adotado pela Consulente, conforme descrito no item 6 desta Resposta, uma vez que o crédito do ICMS não é admitido para todos os bens destinados a integrar o seu ativo imobilizado mas somente para aqueles que atendam, cumulativamente, as condições descritas nos itens 8.1 e 8.2 desta Resposta.

13. Assim, no que diz respeito ao caso em questão, a Consulente poderá se creditar apenas do ICMS cobrado na aquisição de máquinas e equipamentos destinados a integrar rede de transmissão de energia elétrica (rede básica) exclusivamente dedicada ao desenvolvimento da sua atividade objeto da concessão referida no item 1 desta Resposta, desde que esses bens, ainda que fixados ao solo, a edificação, a obra civil ou a benfeitoria, possam ser removidos, a qualquer tempo, sem perda da sua substância e da sua destinação econômica.

14. Registre-se, entretanto, que o crédito do ICMS cobrado na aquisição dos bens referidos no item 13 desta Resposta será admitido somente a partir do momento em que os respectivos bens entrem em operação com a sua utilização direta e exclusiva no desenvolvimento da atividade da Consulente objeto da concessão referida no item 1 desta Resposta, e desde que observada a disciplina estabelecida para a sua constituição e aproveitamento, conforme prevista na Constituição Federal de 1988, art. 155, § 2º, I e II, na Lei Complementar 87/96, arts. 19 a 23, na Lei Estadual 6.374/89, arts. 36 a 46, e regulada nos termos do disposto nos arts. 59 e seguintes do RICMS/2000, (especialmente no seu art. 61, §§ 10 e 11), na Portaria CAT - 25/01, de 02/04/2001, alterada pelas Portarias CAT - 79/01 e 41/03, e na Portaria 41/03, de 06/05/2003, alterada pela Portaria CAT - 43/2003.

15. Impende ressaltar, também, que se qualquer das condições descritas nos itens 8.1 e 8.2 desta Resposta deixar de ser atendida antes de concluída a apropriação do respectivo crédito do imposto à razão de um quarenta e oito avos por mês, conforme prevista na Lei Complementar 87/96, art. 20, § 5º (na redação da Lei Complementar 102/2000, art. 1º), na Lei Estadual 6.374/89, art. 36, § 4º, e no RICMS/2000, art. 61, § 10, como, por exemplo, se a Consulente deixar de ser utilizar os bens em questão direta e exclusivamente no desenvolvimento da sua atividade objeto da concessão referida no item 1 desta Resposta, o crédito do saldo remanescente, correspondente às parcelas ainda não apropriadas, não será mais admitido a partir do período de apuração em que tenha ocorrido tal evento.

16. Em face de todo o exposto, alertamos que, caso a Consulente tenha constituído créditos do ICMS em desacordo com as orientações contidas na presente Resposta, ela deverá procurar o Posto Fiscal ao qual estiver vinculado o seu estabelecimento a fim de regularizar a sua situação fiscal relativamente ao aproveitamento, ainda que parcial, desses créditos indevidos, podendo, para isso, valer-se da denúncia espontânea de que trata o artigo 529 do RICMS/2000.

ANDRÉ ALFERES DEMOLA
Consultor Tributário

De acordo

CRISTIANE REDIS CARVALHO
Consultora Tributária Chefe  2ª ACT

GUILHERME ALVARENGA PACHECO
Diretor Adjunto da Consultoria Tributária