RESOLUÇÃO DE CONSULTA N° 35/2023. PROCESSO N° 2022.000005793319-71. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT. INSCRIÇÃO ESTADUAL: 0014360-07. REPRESENTANTE: PAULO JOSÉ VIEIRA DOS PASSOS. 

EMENTA: ICMS. Operação interestadual com mercadoria destinada a não contribuinte do ICMS domiciliado em Pernambuco.

A Diretoria de Legislação e Orientação Tributárias - DLO, no exame do processo acima identificado, responde à consulta nos seguintes termos: 

Não é devido o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a alíquota interestadual na hipótese de venda de bens do avo permanente efetuada pelo estabelecimento da Consulente localizada em outra UF e destinada a não contribuinte do ICMS domiciliado neste Estado, por tratar de situação que está fora do campo da tributação do ICMS, tendo em vista a não incidência do imposto nos termos do inciso XII do artigo 8º da Lei nº 15.730, de 2016.

RELATÓRIO

1. A consulta é formulada pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, empresa pública federal instituída pelo Decreto-lei nº 509, de 20 de março de 1969.

2. A Consulente realiza leilões públicos para a venda de avo permanente em diversas Unidades da Federação – UF's e informa que "na operação de alienação algumas destas UF's concedem o benefício de não incidência ou isenção de ICMS, enquanto outras concedem o benefício de redução de base de cálculo prevista nos Convênios ICMS nº 15/1981 e nº 33/1993".

3. Diante do exposto e levando em consideração os dispositivos do Convênio ICMS nº 153/2015, formula os seguintes questionamentos:

3.1 “Na alienação de avo permanente em operação interestadual destinada a não contribuinte estabelecido em Pernambuco, para fins da alíquota interna, podemos considerar a não incidência do
ICMS com base na Lei nº 15.730/2016, art. 8º, XII ?”.

3.2 “Se não, podemos considerar a alíquota interna estabelecida na Lei nº 15.730/2016, art. 15, VII (regra geral) ?”.

3.3 “No caso da utilização de alíquota interna (desconsiderando a não incidência), como deve ser o cálculo do ICMS diferencial de alíquota para as origens com isenção ou não incidência do ICMS nas saídas de avo permanente ?”.

4. Declara que não está submetida à medida de fiscalização por parte da Secretaria da Fazenda do Estado de Pernambuco.

5. A Consulta foi acolhida pela DLO, conforme publicação no Diário Oficial do Estado – DOE de 15 de abril de 2023.

É o relatório.

MÉRITO

6. A consulta diz respeito ao cálculo do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a alíquota interestadual na hipótese de venda de bens do avo permanente efetuada pelo estabelecimento da Consulente localizada em outra UF e destinada a não contribuinte do ICMS domiciliado em Pernambuco, cuja operação na UF de origem se encontra sujeita a não
incidência, isenção ou redução de base de cálculo do ICMS.

7. O benefício da redução de base de cálculo nos termos dos Convênios ICMS 15/1981 e 33/1993 é relativo à saída de máquinas, aparelhos e veículos usados. Neste sendo, entende-se que ao
mencionar genericamente a venda de bens do avo permanente, a Consulente está se referindo à máquinas, aparelhos e veículos usados.

8. Para análise do questionamento apresentado pela Consulente se faz necessário verificar os dispositivos abaixo relacionados e constantes nos Convênios ICMS 236/2021 e 153/2015, que
dispõem, respectivamente, sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra UF e sobre a aplicação dos benefícios fiscais da isenção de ICMS e da redução da base de cálculo de ICMS às operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços também a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra UF.

Convênio ICMS 236/2021

Cláusula segunda Nas operações e prestações de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:

I - se remetente da mercadoria ou do bem:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”;

(.......)

§ 5º Os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS, autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24, de 07 de janeiro de 1975, ou na
Lei Complementar nº 160, de 07 de agosto de 2017, implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino, serão considerados no cálculo do valor da DIFAL nos termos
do Convênio ICMS nº 153, de 11 de dezembro de 2015. (grifos nossos)

Convênio ICMS 153/2015

Cláusula primeira Os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS, autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de
1975, implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido, correspondente à diferença entre a alíquota
interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS.

§ 1º No cálculo do valor do ICMS correspondente à diferença entre as alíquotas interestadual e interna de que trata o caput será considerado o benefício fiscal de redução da base de cálculo de
ICMS ou de isenção de ICMS concedido na operação ou prestação interna, sem prejuízo da aplicação da alíquota interna prevista na legislação da unidade federada de destino.

§ 2º É devido à unidade federada de destino o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual estabelecida pelo Senado
Federal para a respectiva operação ou prestação, ainda que a unidade federada de origem tenha concedido redução da base de cálculo do imposto ou isenção na operação interestadual.

9. Da análise dos dispositivos acima mencionados e relativamente ao cálculo do imposto devido a este Estado nas operações de aquisição de mercadoria proveniente de outra UF por não contribuinte do ICMS domiciliado neste Estado, nos termos do § 5º da cláusula segunda do Convênio ICMS 236/2021 e do § 2º da cláusula primeira do Convênio ICMS 153/2015, resta claro que é devido a UF de destino da mercadoria

o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna da UF de destino e a alíquota interestadual, ainda que a UF de origem tenha concedido redução da base de cálculo do imposto ou
isenção na operação interestadual.

10. relativamente ao cálculo do imposto devido a este Estado nas operações de aquisição de mercadoria proveniente de outra UF por não contribuinte do ICMS domiciliado neste Estado, nos termos do § 5º da cláusula segunda do Convênio ICMS 236/2021 e do § 1º da cláusula primeira do Convênio ICMS 153/2015, os benefícios da isenção ou de redução de base de cálculo concedidos na UF de destino, in casu em Pernambuco, são considerados para o cálculo do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna da UF de destino e a alíquota interestadual.

11. Inicialmente, antes de analisar o mérito do questionamento da Consulente, relativamente a não incidência do ICMS, faz-se necessário tecer algumas considerações a respeito da incidência e não
incidência do tributo. A incidência tributária é o fato de que o tributo é devido em virtude da ocorrência de um fato gerador previsto em Lei e que implica no nascimento da obrigação tributária. Em
contrapartida, a não incidência tributária é justamente o contrário, o tributo não é devido em face da existência de uma situação que não está elencada em Lei como necessária ao surgimento da obrigação tributária.

12. Desta forma, em relação ao ICMS, a não incidência do imposto prevista artigo 8º da Lei nº 15.730, de 17 de março de 2016, e em especial a prevista no inciso XII, objeto do questionamento da Consulente, por se tratar de situação descrita em Lei como uma hipótese de inocorrência legal da incidência tributária (fato gerador do ICMS), está portanto, fora do campo da tributação do ICMS.

13. relativamente ao cálculo do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna da UF de destino e a alíquota interestadual e aos efeitos da não incidência do ICMS na UF de destino da
mercadoria e prevista no inciso XII do artigo 8º da Lei nº 15.730, de 2016, não é devido o mencionado imposto na hipótese de venda de bens do avo permanente efetuada pelo estabelecimento da
Consulente localizada em outra UF e destinada a não contribuinte do ICMS domiciliado neste Estado, por tratar de situação que não se encontra no âmbito da abrangência do ICMS.

13.1. Ou seja, se a operação interna neste Estado com bens do avo permanente, desde que tenha decorrido mais de 12 meses da entrada do bem, é uma hipótese de não incidência do ICMS, não há que se falar em tributação relava à diferença de alíquota, uma vez que para o cálculo e cobrança do referido imposto é preciso que a operação interna esteja sujeita à incidência do ICMS, com a aplicação da alíquota interna da mercadoria para o referido cálculo, considerando-se ainda o benefício de redução de base de cálculo na operação interna deste Estado, se houver.

13.2. Também não se faz a cobrança do imposto correspondente a diferença de alíquota, caso a operação interna com a mercadoria seja fato gerador do ICMS e ocorra a dispensa legal do ICMS (isenção).

14. Assim, em face da resposta prevista no item 13 e referente ao questionamento condo no item 3.1, ficam prejudicados os questionamentos dos itens 3.2 e 3.3.

RESPOSTA

15. Que se responda à Consulente que não é devido o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna da UF de destino e a alíquota interestadual, na hipótese de venda de bens do avo
permanente, desde que decorrido mais de 12 meses da entrada do bem, efetuada pelo estabelecimento da Consulente localizada em outra UF e destinada a não contribuinte do ICMS domiciliado neste Estado, por tratar de situação que está fora do campo da tributação do ICMS, tendo em vista a não incidência do imposto prevista no inciso XII do artigo 8º da Lei nº 15.730, de 2016.

THEOPOMPO VIEIRA DE SIQUEIRA NETO

Auditor Fiscal do Tesouro Estadual

De acordo,

LAERCIO VALADÃO PERDIGÃO

Chefe de Processos

De acordo,

GLENILTON BONIFÁCIO DOS SANTOS SILVA

Diretor de Legislação e Orientação Tributária