RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 02/2023. PROCESSO N° 2022.000008929942-65. CONSULENTE: SENDAS DISTRIBUIDORA S/A, INSCRIÇÃO ESTADUAL: 0856449-35. REPRESENTANTE: CARLA ALEXANDRA HAMADA MARQUES MACIEL. 

EMENTA: ICMS. Substituição tributária. Complemento e restituição.

A Diretoria de Legislação e Orientação Tributárias - DLO, no exame do processo acima identificado, responde à consulta nos seguintes termos: 

1. O recolhimento do complemento do ICMS relativo à substituição tributária, previsto no artigo 28-A da Lei nº 15.730, de 2016, é devido sempre que o montante do imposto efetivo daquele período fiscal for superior ao montante do imposto presumido.

2. A restituição do ICMS relativo à substituição tributária deve ser requerida anexando-se a documentação relava a todos os itens de mercadoria cuja saída para consumidor final ou para outra Unidade da Federação tenha ocorrido no período fiscal. 3. Uma vez solicitada a restituição, o lançamento do valor na escrita fiscal do contribuinte antes da deliberação da Secretaria da Fazenda somente pode ocorrer nos termos do artigo 38 da Lei nº 15.730, de 2016, exceto quando previsto em legislação específica.

RELATÓRIO

1. A Consulente é estabelecimento que tem como atividade econômica principal o comércio varejista de mercadorias com predominância de produtos alimentícios.

2. Informa que ao comercializar mercadorias sujeitas à antecipação tributária com liberação tem verificado a necessidade de solicitar a restituição de parte do ICMS recolhido antecipadamente “uma vez que o efetivo fato gerador deste imposto (venda ao consumidor final) se realiza por valor inferior àquele presumido. Tal solicitação tem amparo no disposto nos artigos 37 e 38 da Lei (PE) nº 15.730/2016”.

3. Diz que “recentemente foi também regulamentada a necessidade de complemento do ICMS antecipado sempre que a venda ao consumidor final ocorrer por montante superior ao presumido. É dizer, por força da Lei (PE) nº 17.875/2022 e conforme regulamentação prevista no Anexo 37 do RICMS/PE, a partir de 2023, nas situações em que a base de cálculo do ICMS apurada na venda da mercadoria ao consumidor final por superior àquela presumida para fins de antecipação, há necessidade de recolhimento complementar do imposto, por meio guia especial, até o dia 15 do mês subsequente.”

4. Informa ainda que “apura em um mesmo período, valores a restituir e valores a complementar”. E por fim faz os seguintes questionamentos:

4.1. “...A CONSULENTE, que não pretende aderir ao ROT, quando efetuar o cotejo mensal do ICMS efetivamente devido, relativo a todas as mercadorias sujeitas ao recolhimento antecipado do ICMS com liberação, e constatar situações tanto de restituição, quanto de complemento, deve recolher a diferença do imposto apenas quando o complemento for superior à restituição apurados no mês? Ainda nesse caso, se a CONSULENTE encontrar, para uma mesma mercadoria, no mesmo mês, operações que gerem tanto ressarcimento quanto complemento, qual o procedimento deve ser por ela adotado?”

4.2. “...Caso a resposta para a Pergunta 1 seja negava, a CONSULENTE, então, para um mesmo período/mês de apuração, deve ingressar com Pedido de restituição nas hipóteses de recolhimento de ICMS antecipado a maior e realizar o Recolhimento Especial do Complemento nas hipóteses de recolhimento a menor?”

4.3. “...Caso a resposta para a Pergunta 2, seja positiva, a Consulente deve ingressar com o Pedido de restituição demonstrando apenas as operações em que fique constatado o recolhimento a maior do imposto?”

4.4. “...No caso da resposta à Pergunta 1 ser negava e para a Pergunta 2 ser positiva, para os períodos/meses em que for devido, de um lado, o Complemento de ICMS em favor desse Estado e, de outro, a restituição deste imposto em favor da CONSULENTE, é possível o lançamento do valor a restituir na apuração da CONSULENTE no mesmo período em que apurado ou no período de apuração subsequente, uma vez que, não obstante seu direito a crédito contra o Estado, será obrigada ao recolhimento do Complemento do ICMS e não há na legislação regra clara quanto a obrigatoriedade de análise e encerramento de processos administrativo até o dia 15 do mês subsequente (prazo exigido para o referido recolhimento)?”

5. A Consulta foi acolhida pela DLO, conforme publicação no Diário Oficial do Estado – DOE de 17 de dezembro de 2022.

É o relatório.

MÉRITO

6. A consulta diz respeito ao complemento do ICMS relativo à mercadoria sujeita à antecipação tributária com liberação e à restituição do ICMS relativo à substituição tributária.

7. De acordo com o artigo 28-A da Lei nº 15.730, de 17 de março de 2016, a partir de 1º de janeiro de 2023, o contribuinte cujo ICMS tenha sido cobrado antecipadamente, com liberação das operações subsequentes (aqui denominado ICMS-ST), que efetuar saída interna de mercadoria destinada a consumidor final ou saída interestadual, fica sujeito ao recolhimento do complemento do ICMS-ST nas hipóteses previstas nos incisos I e II do mencionado artigo, nos termos de decreto do Poder Executivo:

Art. 28-A. Na hipótese de antecipação com liberação do imposto nas saídas subsequentes da mercadoria, nas situações a seguir relacionadas, fica o contribuinte sujeito ao recolhimento do complemento do ICMS devido, considerando-se a saída efetivamente realizada, nos termos de decreto do Poder Executivo, quando:

I - o preço praticado na saída interna destinada a consumidor final for superior à base de cálculo do correspondente imposto antecipado; ou

II - o valor do imposto referente à saída interestadual da mercadoria for superior ao valor resultante da aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo do correspondente imposto antecipado.

§ 1º O disposto no inciso I do caput não se aplica ao contribuinte que tenha aderido ao Regime Optativo de Tributação da substituição Tributária, previsto em Convênio ICMS celebrado no âmbito do Confaz e regulamentado por decreto do Poder Executivo.

§ 2º Durante o período em que permanecer no Regime Optativo de que trata o § 1º, fica vedado ao contribuinte solicitar restituição ou ressarcimento do valor do imposto antecipado calculado a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base de cálculo do imposto antecipado e o valor da saída efetivamente realizada, destinada a consumidor final.

§ 3º Decreto do Poder Executivo pode estabelecer outras hipóteses de dispensa do recolhimento do complemento do ICMS de que trata o caput.

§ 4º Relativamente ao cálculo do complemento do ICMS de que trata o caput:

I - não sendo possível identificar o documento fiscal de aquisição da mercadoria, deve-se utilizar a informação correspondente à aquisição mais recente; e

II - na hipótese de documento fiscal de aquisição que não contenha a informação da base de cálculo do imposto antecipado, ou na impossibilidade de identificá-la, considera-se como tal o
valor de aquisição da mercadoria.

8. Por sua vez, o artigo 13 do Anexo 37 do Decreto nº 44.650, de 30 de junho de 2017, define a forma de cálculo para determinação do valor do complemento do ICMS-ST a recolher em determinado período fiscal:

Art. 13. A partir de 1º de janeiro de 2023, na hipótese de mercadoria sujeita à antecipação com liberação do imposto nas saídas subsequentes, para efeito do cálculo e recolhimento do complemento do imposto devido, nas situações previstas no art. 28-A da Lei nº 15.730, de 2016, deve-se observar os seguintes procedimentos:

I - efetuar cotejo mensal de todos os itens de mercadoria cuja saída tenha ocorrido nos termos do caput, comparando-se:

a) o montante do imposto presumido, correspondente ao valor obtido pela aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo do imposto antecipado, observado o disposto no § 1º; e

b) o montante do imposto efetivo, correspondente ao valor obtido pela aplicação da alíquota interna ou interestadual sobre a base de cálculo estabelecida para a saída destinada a consumidor final deste Estado ou para a saída destinada a outra UF, conforme o caso; e

II - na hipótese do inciso I, quando o montante do imposto efetivo for superior ao montante do imposto presumido, a diferença deve ser recolhida sob código de receita específico, até o dia 15 (quinze) do mês subsequente.

8.1. Da análise do dispositivo supramencionado, depreende-se que a comparação entre o montante do imposto presumido e o montante do imposto efetivo é mensal e relava a todas as mercadorias sujeitas ao ICMS – ST cuja saída, naquele período fiscal, tenha ocorrido para consumidor final ou para outra Unidade da Federação - UF.

8.2. Assim, ainda que analisando individualmente cada mercadoria pudesse ser identificado imposto efetivo superior a imposto presumido, bem como o inverso, como a comparação é relava a todos os itens de mercadoria, o que importa é o resultado mensal, que será: a) ICMS-ST a complementar; b) ICMS-ST a restituir; ou c) zero.

8.3. Em síntese, o recolhimento do complemento do ICMS-ST é devido sempre que o montante do imposto efetivo daquele período fiscal for superior ao montante do imposto presumido, e corresponde à diferença entre os mencionados montantes.

9. Na hipótese em que o montante do imposto efetivo calculado em determinado período fiscal for inferior ao montante do imposto presumido correspondente, pode ser requerida a restituição do ICMS-ST recolhido a maior.

9.1. Para análise de pedidos de restituição relativos ao imposto antecipado, em decorrência de saídas destinadas a consumidor final ou interestaduais ocorridas em períodos fiscais a partir de janeiro de 2023, a documentação a ser anexada deve abranger todos os itens de mercadoria, nos termos do parágrafo único do artigo 19 do Anexo 37 do Decreto nº 44.650, de 2017, de modo a permitir o cotejo previsto no artigo 13 do mencionado Anexo 37 e a identificação da diferença a restituir.

9.2. Uma vez solicitada a restituição, o lançamento do valor na escrita fiscal do contribuinte antes da deliberação da Secretaria da Fazenda somente pode ocorrer nos termos do artigo 38 da Lei nº 15.730, de 2016, exceto quando previsto em legislação específica:

RESPOSTA

10. Que se responda à Consulente, nos termos abaixo:

10.1. Nas saídas para consumidor final ou para outra UF ocorridas a partir de 1º de janeiro de 2023, o recolhimento do complemento do ICMS relativo à substituição tributária previsto no artigo 28-A da Lei nº 15.730, de 2016, é devido sempre que o montante do imposto efetivo daquele período fiscal for superior ao montante do imposto presumido, e corresponde à diferença entre os mencionados montantes.

10.2. Na hipótese em que o montante do imposto efetivo calculado em determinado período fiscal for inferior ao montante do imposto presumido correspondente, pode ser requerida a restituição do ICMS-ST recolhido a maior, anexando-se a documentação relava a todos os itens de mercadoria cuja saída para consumidor final ou para outra UF tenha ocorrido no período, de modo a permitir o cotejo entre o montante do imposto efetivo e o montante do imposto presumido e a identificação da diferença a restituir.

10.3. Uma vez solicitada a restituição, o lançamento do valor na escrita fiscal do contribuinte antes da deliberação da Secretaria da Fazenda somente pode ocorrer nos termos do artigo 38 da Lei nº 15.730, de 2016, exceto quando previsto em legislação específica.

GLENILTON BONIFÁCIO DOS SANTOS SILVA

Diretor de Legislação e Orientação Tributárias

De acordo,

THEOPOMPO VIEIRA DE SIQUEIRA NETO

Chefe de Orientação Tributária

De acordo,

LAERCIO VALADÃO PERDIGÃO

Chefe de Processos