RESOLUÇÃO DE CONSULTA N° 13/2024. PROCESSO N° 2023.000007699396-11. CONSULENTE: FAZENDA SALINAS IND. E COM. DE BEBIDAS LTDA, INSCRIÇÃO ESTADUAL: 0804670-08. REPRESENTANTES: RAFAEL VINÍCIUS DURÃES MEDRADO E THIAGO AUGUSTO DURÃES MEDRADO. 

EMENTA: ICMS. Aplicabilidade da substituição tributária nas aquisições interestaduais por meio de transferência cujo remetente da mercadoria seja não signatário de protocolo ou convênio ICMS de substituição tributária.

A Diretoria de Legislação e Orientação Tributárias - DLO, no exame do processo acima identificado, responde à consulta nos seguintes termos: 

1. É devida a cobrança do ICMS antecipado do adquirente deste Estado nas aquisições interestaduais de mercadorias por meio de transferência e sujeitas à substituição tributária, quando provenientes de UF não signatária de Protocolo ou Convênio ICMS, com base no art. 36 da Lei nº 15.730, de 2016 e alínea “c” do inc. II do art. 12 do Anexo 37 do Decreto nº 44.650, de 2017. 

2. A inaplicabilidade do inc. II do art. 3º do mencionado Anexo 37 somente ocorre quando as operações de aquisição de mercadoria em transferência para o comerciante atacadista situado neste Estado tenha como origem UF signatária do correspondente Protocolo ou Convênio ICMS sendo o remetente contribuinte substituto. 

3. Não se aplica à Consulente às regras de inaplicabilidade previstas no art. 330 do mencionado Decreto, conforme preceitua o inc. V do referido artigo, visto que o fato apresentado trata-se de mercadoria sujeita à substituição tributária. 

4. Não deve ser efetuado o destaque do ICMS de operação própria e nem do ICMS relativo à substituição tributária no documento fiscal relativo às subsequentes saídas internas de mercadorias sujeitas à substituição tributária com liberação de imposto no caso de recolhimento antecipado de imposto quando da aquisição da mencionada mercadoria, conforme dispõe o inc. I do art. 30 do mencionado Anexo 37, devendo ser realizado os procedimentos de correção de documento fiscal previstos no art. 127 do mencionado Decreto, observando-se ainda o disposto nos arts. 63 e 64 da Lei nº 10.654, de 1991. 

5. No caso da saída para outra UF após recolhimento antecipado do imposto relativo à substituição tributária deve ser observado o mecanismo de ressarcimento previsto nos arts. 21 a 26-A do mencionado Anexo 37.

RELATÓRIO

1. A Consulente é sociedade empresária com atividade econômica principal de comércio atacadista de bebidas não especificadas anteriormente (Classificação Nacional das atividades Econômicas - CNAE 4635-4/99) e secundárias de comércio varejista de artigos de vestuário e acessórios (CNAE 4781-4/00) e comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente (CNAE 4789-0/99).

2. Relata que recebe mercadorias em transferência de sua matriz localizada em Minas Gerais - MG, tais como aguardente de cana-de açúcar e seus derivados, licores e bebidas mistas, sem cobrança do ICMS relativo à substituição tributária (ICMS-ST) pelo remetente da mercadoria, em face de não haver convênio ou protocolo ICMS entre a Unidade da Federação - UF de origem da mercadoria e o Estado de Pernambuco, que atribua ao estabelecimento remetente a responsabilidade de recolhimento do ICMS-ST relativo às mercadorias acima mencionadas.

3. Informa que ao receber tais mercadorias o ICMS-ST é cobrado no Extrato de Notas Fiscais relavas a operações interestaduais sujeitas ao ICMS antecipado e cujo recolhimento se dá através do Documento de Arrecadação Estadual - DAE-10 no código de receita 058-2.

4. Afirma que ao realizar operações internas com estas mercadorias emite Nota Fiscal Eletrônica - NF-e na condição de contribuinte substituto, com o destaque do valor do ICMS de operações próprias e do ICMS-ST, e entende que recolhe o ICMS-ST em duplicidade em face deste imposto já ter sido recolhido no momento das entradas interestaduais das mercadorias neste Estado.

5. Entende ser inaplicável a cobrança antecipada do imposto nas operações interestaduais em transferência do estabelecimento matriz industrial localizado em outra UF e sua filial atacadista situada neste Estado, com base na cláusula nona do Convênio ICMS 142/2018 e artigo 3º do Anexo 37 do Decreto nº 44.650, de 30 de junho de 2017 - Regulamento do ICMS do Estado de Pernambuco - RICMS/PE, alegando que opera exclusivamente com mercadorias recebidas em transferência.

6. Ressalta que a antecipação tributária na aquisição de mercadoria em outra UF prevista no artigo 329 do Capítulo II do Título IX do RICMS/PE não contempla o recebimento de mercadoria em transferência, por entender que esta transferência não se enquadra no conceito de aquisição.

7. Alega ainda que o fato de não se enquadrar na inaplicabilidade prevista no inciso III do artigo 330 do RICMS/PE por não atender todas as condições ali previstas, mesmo assim não deveria ter havido a cobrança antecipada do imposto nas aquisições interestaduais por meio de transferência pelo fato das mercadorias estarem sujeitas ao regime da substituição tributária.

8. Menciona que também efetua operações de saídas dessas mercadorias para outra UF cujo imposto antecipado foi recolhido na entrada interestadual neste Estado, fazendo jus ao ressarcimento nos termos dos artigos 37 a 40 da Lei nº 15.730, de 17 de março de 2016, procedimento este que ainda não efetuou por haver dúvidas quanto à cobrança antecipada do imposto no recebimento em transferência de mercadorias de sua matriz situada em outra UF.

9. Diante do exposto, formula os seguintes questionamentos:

9.1 “Por ser uma operação interestadual de transferência remeda pela matriz industrial ao estabelecimento filial atacadista, ao teor da legislação citada, está correto o entendimento da Consulente de que NÃO deve recolher o ICMS.ST sobre as remessas dos produtos citados acima nas entradas no estado de Pernambuco ?”

9.2 “Em caso negativo do questionamento anterior, o lançamento automático do débito de ICMS. ST no sistema E-Fisco, para recolhimento do DAE 10 no código 00058-2 ocorre, exclusivamente, devido aos códigos CNAE 4789-0/99 e 4781-4/00 da Consulente ?”

9.3 “Se positivo a resposta do primeiro questionamento, visto que está recolhendo ICMS.ST nas saídas internas, é possível solicitar a restituição do ICMS.ST recolhido nas entradas do estado de Pernambuco pela Consulente?”

9.4 “Se devido o ICMS.ST nas entradas do território pernambucano, recebidas em transferências interestadual da matriz mineira, o recolhimento deve ser realizado através de DAE 10 no código de receita 00058-2 ou através de GNRE avulsa (código 100099 –ICMS substituição Tributária por operação) em favor deste Estado ?

9.5 “Por ser uma operação interestadual de transferência remeda pela matriz industrial ao estabelecimento filial atacadista, ao teor dos art. 330, III (livro II), está correto o entendimento da Consulente de que não cabe o recolhimento do ICMS antecipação sobre as remessas dos produtos citados acima nas entradas em Pernambuco?”

9.6 “Se negativo a dúvida anterior, considerando que recolherá o ICMS de operações próprias e o ICMS.ST nas suas vendas internas a contribuinte deste Estado, não estaria recolhendo indevidamente este imposto? Como proceder neste caso ?”

9.7 “Caso haja entendimento deste fisco na obrigatoriedade do recolhimento do ICMS ST ou do ICMS antecipação na entrada de mercadoria recebida em transferência em território Pernambucano, em observância ao disposto na Seção II do capítulo V do Anexo 37 do RICMS/PE, está correto o entendimento que fará jus a restituição dos valores de ICMS próprio e ICMS ST quando houver venda com débito do imposto para destinatário de outra UF ?”

9.8 “Em caso afirmativo do questionamento anterior, o valor da restituição autorizado pela SEFAZ poderá ser escriturado na apuração do ICMS das operações próprias? Como proceder o lançamento na EFDICMS/IPI?”

9.9 “No caso de entendimento deste fisco pelo recolhimento do ICMS.ST ou do ICMS antecipação na entrada da mercadoria recebida em transferência em território Pernambucano, as respectivas vendas internas destas mercadorias devem ocorrer sem o destaque do de operações próprias e do ICMS.ST ?”

10. A Consulta foi acolhida pela DLO, conforme publicação no Diário Oficial do Estado – DOE de 12 de março de 2024.

É o relatório.

MÉRITO

11. A consulta diz respeito à cobrança antecipada do imposto no Extrato de Notas Fiscais relavas a operações interestaduais sujeitas ao ICMS antecipado referente a mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária e recebidas em transferência de UF não signatária de protocolo ou convênio ICMS de substituição tributária e se é devida ou não esta cobrança em face do adquirente ser comerciante atacadista que opere exclusivamente com mercadorias recebidas em transferência de sua matriz industrial localizada em outra UF.

12. Primeiramente, antes de adentrar no mérito da questão, é preciso dizer que as mercadorias elencadas na referida consulta estão sujeitas aos seguintes regimes de substituição tributária:

12.1 Aguardente, prevista no Decreto nº 34.520, de 18 de janeiro de 2010 e no inciso XII do artigo 1º e Anexo 15 do Decreto nº 42.563, de 30 de dezembro de 2015 (até 30 de novembro de 2023) e nos artigos 60 e 61 do Anexo 37 do RICMS/PE (a partir de 1º de dezembro de 2023);

12.2 Bebidas quentes, prevista no Decreto nº 33.203, de 24 de março de 2009 e no inciso IX do artigo 1º e Anexo 12-A do Decreto nº 42.563, de 2015 (até 30 de novembro de 2023) e nos artigos 57 a 59 do Anexo 37 do RICMS/PE (a partir de 1º de dezembro de 2023).

13. O Estado de Pernambuco é signatário do Protocolo ICMS 15/2006 relativamente às operações com aguardente e do Protocolo ICMS 14/2006 referente às operações com bebidas quentes. MG não é signatária de nenhum destes dois Protocolos ICMS.

14. Neste sendo, como MG não é signatária de Protocolo ICMS com este Estado não há atribuição de responsabilidade ao estabelecimento remetente localizado em MG na qualidade de sujeito passivo por substituição pela retenção e recolhimento do ICMS-ST relativo às operações subsequentes das mercadorias destinadas a Pernambuco.

15. O Anexo 37 do RICMS/PE assim dispõe em seu artigo 3º ao tratar da inaplicabilidade da substituição tributária no caso de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular:

DAS INAPLICABILIDADES

Seção I - Da Transferência de Mercadoria

"Art. 3º Para efeito da inaplicabilidade do regime de substituição tributária relativo à operação de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do remetente, exceto varejista, prevista no inciso II da cláusula nona do Convênio ICMS 142/2018, deve-se observar:

....................................................................................................................................................

II - na hipótese em que o destinatário seja atacadista, situado neste Estado, este deve realizar exclusivamente operações com mercadorias recebidas em transferência do contribuinte substituto
remetente. '(grifo nosso)

16. Muito embora o destinatário situado neste Estado seja comerciante atacadista e realize operações exclusivas com mercadorias recebidas em transferência, para que seja inaplicável a substituição tributária nestas operações é preciso que o remetente da mercadoria seja contribuinte substituto, o que não ocorre na situação relatada pela Consulente, tendo em vista que a matriz industrial localizada em MG não é signatária dos Protocolos ICMS 14 e 15/2006.

17. Inobstante seja equivocada a alegação da Consulente de que a transferência não é aquisição como podemos observar pelo disposto no artigo 2º-A do RICMS/PE, não se aplica as regras de antecipação tributária previstas no artigo 329 do RICMS/PE bem como suas inaplicabilidades dispostas no artigo 330 devido ao fato das mercadorias estarem sujeitas ao regime da substituição tributária. É o que determina o inciso VI do artigo 330 do RICMS/PE.

Art. 2º-A. Para efeito de interpretação das normas previstas na legislação tributária estadual relavas à aquisição de mercadoria por sujeito passivo do imposto, as referências feitas à mencionada aquisição aplicam-se inclusive na hipótese de o remetente ser estabelecimento pertencente ao mesmo titular do estabelecimento adquirente.

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Da Inaplicabilidade

Art. 330. Salvo disposição expressa em contrário, a antecipação tributária relava à aquisição de mercadoria em outra UF não se aplica nas seguintes hipóteses:

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VI - aquisição de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária do ICMS referente às operações subsequentes, inclusive relativamente à entrada de mercadoria efetuada no mês anterior
ao do ingresso do contribuinte, sujeito ao regime normal de apuração do imposto, na mencionada sistemática de tributação, na condição de contribuinte-substituto"; (grifos nossos)

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18. Portanto, a cobrança antecipada do imposto no Extrato de Notas Fiscais relavas a operações interestaduais sujeitas ao ICMS antecipado de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária, quando provenientes de UF não signatária de Protocolo ou Convênio ICMS é devida e tem como fundamento o artigo 36 da Lei nº 15.730, de 2016 e alínea “c” do inciso II do artigo 12 do Anexo 37 do RICMS/PE, hipótese em que o imposto antecipado é cobrado do adquirente localizado neste Estado e recolhido no código de receita 058-2 nos termos da Portaria SF nº 012, de 21 de janeiro de 2003. Vejamos:

DA NÃO RETENÇÃO E RETENÇÃO A MENOR NA OPERAÇÃO INTERESTADUAL

Art. 36. Na hipótese de operação interestadual, não ocorrendo a retenção do imposto antecipado, inclusive na hipótese de o remetente localizar-se em UF não signatária do respectivo Convênio ou Protocolo ICMS celebrados entre UFs no âmbito do CONFAZ, conforme o disposto em legislação específica, ou tendo havido retenção a menor, o imposto não redo ou redo a menor deve ser
recolhido pelo adquirente localizado neste Estado."

18.1 A referida cobrança não tem relação alguma com as CNAEs secundárias de varejo conforme argumenta a Consulente e nem com as regras de antecipação tributária previstas no artigo 329 do RICMS/PE, já que a regra a ser aplicada para as mercadorias sujeitas à substituição tributária em relação às operações subsequentes são aquelas previstas no Anexo 37 do RICMS/PE e nos artigos 35 a 40-A da Lei nº 15.730, de 2016.

19. Sendo devida a cobrança antecipada do imposto quando da aquisição interestadual, inclusive por meio de transferência das mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária com liberação de ICMS, por se tratar de mercadorias sujeitas à substituição tributária nas operações com aguardente e bebidas quentes e previstas nas legislações citadas no item 12 desta Resolução de Consulta, não há que se falar em destaque do ICMS de operação própria e nem do ICMS-ST no documento fiscal relativo às subsequentes saídas internas, conforme dispõe o inciso I do artigo 30 do Anexo 37 do RICMS/PE.

20. Desta forma foi equivocado o procedimento adotado pela Consulente em destacar os impostos no documento fiscal relativo às saídas internas destas mercadorias. E tendo sido destacado ICMS a maior, deve realizar os procedimentos de correção de documento fiscal previstos no artigo 127 do RICMS/PE, observando-se ainda o disposto nos artigos 63 e 64 da Lei nº 10.654, de 27 de novembro de 1991, relativamente aos procedimentos adotados em desconformidade com a orientação contida nesta consulta.

21. No caso da Consulente promover a saída para outra UF após recolhimento antecipado do imposto relativo à substituição tributária deve ser observado o mecanismo de ressarcimento previsto nos artigos 21 a 26-A do Anexo 37 do RICMS/PE.

RESPOSTA

22. Que se responda à Consulente, nos termos abaixo:

22.1 É devida a cobrança antecipada do imposto no código de receita 058-2, do adquirente deste Estado nas aquisições interestaduais de mercadorias por meio de transferência e sujeitas ao regime da substituição tributária, quando provenientes de UF não signatária de Protocolo ou Convênio ICMS, com base no artigo 36 da Lei nº 15.730, de 2016 e alínea “c” do inciso II do artigo 12 do Anexo 37 do RICMS/PE.

22.2 Não se aplica a regra de inaplicabilidade disposta no inciso II do artigo 3º do Anexo 37 do RICMS/PE às operações em transferência de mercadoria para o comerciante atacadista situado neste Estado, ainda que este realize operações exclusivas com mercadorias recebidas em transferência, quando o remetente da mercadoria estiver localizado em UF não signatária de Protocolo ou Convênio ICMS de substituição tributária, tendo em vista que nesta situação, ao remetente não se atribui a qualidade de contribuinte substituto, condição esta exigida no citado dispositivo legal.

22.3 Também não se aplica à Consulente às regras de inaplicabilidade previstas no artigo 330 do RICMS/PE, conforme preceitua o inciso V do citado artigo em face das mercadorias estarem sujeitas à substituição tributária.

22.4 Não deve ser efetuado o destaque do ICMS de operação própria e nem do ICMS-ST no documento fiscal relativo às subsequentes saídas internas de mercadorias sujeitas à substituição tributária com liberação de imposto no caso de recolhimento antecipado de imposto quando da aquisição da mencionada mercadoria, conforme dispõe o inciso I do artigo 30 do Anexo 37 do RICMS/PE. Desta forma foi equivocado o procedimento adotado pela Consulente em destacar os citados impostos no documento fiscal relativo às saídas internas destas mercadorias, devendo ser realizado os procedimentos de correção de documento fiscal previstos no artigo 127 do RICMS/PE, observando-se ainda o disposto nos artigos 63 e 64 da Lei nº 10.654, de 1991, relativamente aos procedimentos adotados em desconformidade com a orientação contida nesta consulta.

22.5 No caso da de saída para outra UF após recolhimento antecipado do imposto relativo à substituição
tributária deve ser observado o mecanismo de ressarcimento previsto nos artigos 21 a 26-A do Anexo 37 do RICMS/PE.

THEOPOMPO VIEIRA DE SIQUEIRA NETO

Auditor Fiscal do Tesouro Estadual

De acordo,

MARCOS AUTO FAEIRSTEIN

Gerente da Orientação Tributária

De acordo,

GLENILTON BONIFÁCIO DOS SANTOS SILVA

Diretor de Legislação e Orientação Tributárias