PEDIDO

A empresa interessada, estabelecida em Belém-PA, inscrita no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda-CNPJ (MF), expõe e solicita o que segue:

1.informa a peticionaria que pretende importar uma nova aeronave (Gulfstream Aerospace LP G200) sob o regime de leasing operacional;

2.argumenta que não haverá a transferência de titularidade do bem, visto que a importação será realizada por meio de um contrato de leasing operacional;

3.alega que, o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação-ICMS somente incide quando ocorre a circulação de mercadorias, ou seja, quando o negócio jurídico realizado implicar em transferência de titularidade;

4.salienta que, em seu entendimento, para que a cobrança do ICMS seja efetivada é necessário que todos os elementos do fato gerador do tributo estejam presentes e que no caso sob análise não se encontra um dos elementos essenciais, isto é, a circulação de mercadorias;

5.destaca, ainda, que a importação da aeronave não estará sujeita à cobrança do ICMS, considerando que a mesma será objeto de um contrato de leasing operacional;

6.acrescenta, ainda, que a aeronave em questão será desembaraçada sob o Regime Aduaneiro Especial de Admissão Temporária, o que será oportunamente comprovado. Posto isto, consulta acerca do tratamento tributário aplicado às operações de importação do exterior mediante contrato de arrendamento mercantil e sob o Regime Aduaneiro Especial de Admissão Temporária.

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988;

Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966);

Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996;

Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975;

Convênio ICMS 58/99;

Regulamento do ICMS (Aprovado pelo Decreto nº 4.676/01).

MANIFESTAÇÃO PRELIMINAR

O pleito da requerente já foi objeto de análise desta Secretaria de Estado da Fazenda por meio do expediente nº 002012730004996-7, de 22 de março de 2012, com ciência da interessada em 13 de junho de 2012. A peticionária formalizou nova consulta a esta Secretaria de Estado da Fazenda, por meio dos expedientes nº 002012730010795-9 e 002012730012932-4, de 31 de maio de 2012 e 22 de junho de 2012, respectivamente. Considerando tratar -se da mesma matéria, procedemosa juntada dos expedientes nº 002012730010795-9 e 002012730012932-4, os quais passaremos a análise de mérito.

MÉRITO

O contribuinte fundamenta o seu pleito, exclusivamente, sob o argumento de que o ICMS de competência dos Estados incide apenas quando há circulação de mercadorias, ou seja, quando o negócio jurídico realizado implica transferência de titularidade, estando, pois a operação de importação do bem sob o abrigo da não incidência do ICMS, uma vez que a mesma será objeto de um contrato de leasing operacional, sem transferência de titularidade do bem. Sob este aspecto temos a ressaltar que é pacífico o entendimento sobre a existência de três tipos de circulação, quais sejam, a física, a econômica e a jurídica. A circulação física caracteriza -se pela movimentação das mercadorias sem que haja mudança de titularidade, quanto à circulação econômica é aquela em que a mercadoria desloca-se nas várias etapas do ciclo produtivo em direção ao consumo final, por sua vez na circulação jurídica ocorre a mudança de titularidade, mesmo que não ocorra a circulação física. A Constituição Federal de 1988, relativamente à competência tributária estadual, em seu art. 155, § 2º, inciso IX, alínea "a", prescreve, in verbis:

Art.155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II -operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

IX -incidirá também:

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; (sem destaque no original) Reproduzindo a determinação constitucional, a Lei Complementar nº87, de 13 de setembro de 1996, que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências, em seu art. 2º, inciso I e § 1º, inciso I, preconiza, textualmente, que:

Art.2º O imposto incide sobre:

I -operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

[...]

§ 1º O imposto incide também:

I -sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalida de; (sem destaque no original) O Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), em seu art. 114, determina que o fato gerador da obrigação principal “é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência”.Portanto, em conformidade com o dispositivo legal em comento, para a caracterização do fato gerador do ICMS descrito no art. 2º, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96, supra transcrito, é indiferente se há circulação física, econômica ou jurídica, falecendo, pois , de sustentação legal o argumento apresentado pelo contribuinte.

No que diz respeito ao ICMS incidência sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, temos a destacar que o dever jurídico de recolher o imposto na importação não se origina de uma operação relativa à circulação de mercadorias. Ele nasce precisamente da efetivação de um negócio jurídico denominado importação. Caracteriza-se, portanto, nos casos em que alguém traz para dentro do território aduaneiro brasileiro bens móveis importados do exterior. Em outras palavras, no caso do ICMS sobre a importação, o fato típico necessário e suficiente para que se inaugure a relação jurídica é o ingresso dos bens importados no território aduaneiro brasileiro (importação), fato que é dissociado de uma circulação jurídica subsequente.

Da análise dos dispositivos legais, supra mencionados, depreende-se que independente de sua finalidade, o ICMS incide na entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que a mesma não seja contribuinte habitual do imposto.

Dessa forma, ao estabelecer hipótese própria de incidência do ICMS, na entrada de mercadorias ou bem importado do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, afasta completamente uma possível discussão sobre a natureza jurídica da circulação (física, econômica ou jurídica).

Assim sendo, ocorrendo o fato previsto na hipótese descrita, ou seja, a importação de mercadoria ou bem, seja por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, nasce a obrigação principal e como decorrência o crédito tributário o qual somente se modifica ou se extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída nos casos previstos no Código Tributário Nacional.

Relativamente a não incidência do ICMS nas operações de arrendamento mercantil, a Lei Complementa nº87/96, em seu art. 3º, estabelece que:

Art. 3º O imposto não incide sobre:

[...]

VIII -operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário; Quanto a não incidência do ICMS nas operações arrendamento mercantil de que trata o inciso VIII do art. 3º, temos a destacar que a operação em comento está no campo de incidência do Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza -ISSQN, somente sendo alcançada pelo imposto de competência estadual (ICMS) quando da opção de compra do bem arrendado pelo arrendatário, relativamente ao valor residual. Posto isto, depreende -se que a não incidência do ICMS nas operações de arrendamento mercantil, conforme determina o inciso VIII do art. 3º da Lei Complementar nº 87/96, está restrita às operações internas.

Corroborando com esse entendimento, Supremo Tribunal Federal -STF no Recurso Extraordinário 206.069-1, conforme Ementa do Acórdão publicado em 1º de setembro de 2005, abaixo transcrita, decidiu o seguinte:

01/09/2005-TRIBUNAL PLENO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 206.069-1 SÃO PAULO RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE RECORRENTE: ESTADO DE SÃO PAULO PARECER TÉCNICO 2012 ADVOGADO: PGE-SP-JOSÉ CELSO DUARTE NEVES RECORRIDO: FANAVID - FÁBRICA NACIONAL DE VIDROS DE SEGURANCA LTDA ADVOGADO: ADALBERTO CALIL E OUTROS EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ARRENDAMENTO MERCANTIL - "LEASING".

1. De acordo com a Constituição de 1988, incide ICMS sobre a entrada de mercadoria importada do exterior. Desnecessária, portanto, a verificação da natureza jurídica do negócio internacional do qual decorre a importação, o qual não se encontra ao alcance do Fisco nacional.

2. O disposto no art. 3º, inciso VIII, da Lei Complementar nº 87/96 aplica-se exclusivamente às operações internas de leasing.

3. Recurso extraordinário conhecido e provido." (sem destaque no original) Com relação ao desembaraço sob o Regime Aduaneiro Especial de Admissão Temporária, temos a destacar o seguinte:

1.A Constituição Federal de 1988, em seu art. 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, determina que “cabe a lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados;

2. A Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, que dispõe sobre os convênios para a concessão de isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadoria e dá outras providências, em seu art. 1º, assenta que:

Art. 1º As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.

Parágrafo único. O disposto neste artigo também se aplica:

I -À redução da base de cálculo;

II -À devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros;

III -À concessão de créditos presumidos;

IV -A quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no imposto de circulação de mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus;

V -Às prorrogações e às extensões das isenções vigentes nesta data.

3.Com base nas disposições da Lei Complementar nº24/75, foi editado o Convênio ICMS

nº 58, de 22de outubro de 1999, que autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder isenção ou redução da base de cálculo do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro de mercadoria ou bem importado sob o Regime Especial de Admissão Temporária, nos seguintes termos:

Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder isenção do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro de mercadoria ou bem importado sob o amparo do Regime Especial Aduaneiro de Admissão Temporária previsto na legislação federal específica.

Cláusula segunda Em relação a mercadoria ou bem importado sob o amparo de Regime Especial Aduaneiro de Admissão Temporária, quando houver cobrança proporcional, pela União, dos impostos federais, poderão as unidades federadas reduzir a base de cálculo do ICMS, de tal forma que a carga tributária seja equivalente àquela cobrança proporcional.

Cláusula terceira O inadimplemento das condições do Regime Especial previsto nas cláusulas anteriores tornará exigível o ICMS com os acréscimos estabelecidos na legislação de cada unidade federada.

Cláusula quarta O disposto neste convênio não se aplica às operações com mercadorias abrangidas pelo Regime Aduaneiro Especial de Exportação e de Importação de Bens Destinados às Atividades de Pesquisa e de Lavra das Jazidas de Petróleo e de Gás (REPETRO), disciplinado no Capítulo XI do Decreto federal nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002.

Cláusula quinta Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional.

O tratamento tributário autorizado pelo Convênio ICMS 58/99 foi integrado a legislação tributária paraense, conforme disposto nos art. 1º e 31 do Anexo II e art. 1º e 11 do Anexo III, todos do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº4.676, de 18 de junho de 2001, conforme o seguinte:

Art. 1º As operações e as prestações a que se refere o art. 7º do RICMS-PA, disciplinadas nos artigos seguintes deste Anexo, são realizadas com isenção do ICMS.

Parágrafo único. As isenções de que trata o caput são concedidas mediante convênios aprovados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária -CONFAZ.

[...]

Art. 31. O desembaraço aduaneiro de mercadoria ou bem importado sob o amparo do Regime Especial Aduaneiro de Admissão Temporária, previsto na legislação federal específica. (Convênio ICMS 58/99).

§ 1º O benefício da isenção à mercadoria ou bem importado sob o regime de que trata o caput , não será aplicado caso haja exigência proporcional dos impostos federais, hipótese em que deverá ser observado o disposto no art. 11 do Anexo III.

§ 2º O inadimplemento das condições da importação sob o Regime Especial de que trata o caput tornará exigível o ICMS com os acréscimos estabelecidos na legislação estadual.

§ 3º As normas complementares à fruição do benefício de que trata o "caput" serão disciplinadas em ato do Secretário Executivo de Estado da Fazenda.

§ 4º O disposto neste artigo não se aplica às operações com mercadorias abrangidas pelo Regime Aduaneiro Especial de Exportação e de Importação de Bens Destinados às Atividades de Pesquisa e de Lavra das Jazidas de Petróleo e de Gás Natural -REPETRO, disciplinado no Capítulo XI do Decreto Federal nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002.

[...]

Art. 1º São realizadas com redução de base de cálculo do ICMS as operações previstas nos artigos deste Anexo.

Parágrafo único. As reduções de base de cálculo de que trata o caput são concedidas mediante convênios aprovados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária -CONFAZ.

[...]

Art. 11.O desembaraço aduaneiro de mercadoria ou bem importado sob o amparo de Regime Especial Aduaneiro de Admissão Temporária, quando houver cobrança proporcional, pela União, dos impostos federais, hipótese em que a redução da base de cálculo será de tal forma que a carga tributária seja equivalente àquela cobrança proporcional. (Convênio 58/99)

§ 1º. O inadimplemento das condições do Regime Especial previsto neste artigo tornará exigível o ICMS com os acréscimos estabelecidos na legislação do Estado.

§ 2º As normas complementares à fruição do benefício de que trata o caput serão disciplinadas em ato do Secretário Executivo de Estado da Fazenda.

[...]

Posto isto, considerando, primordialmente, o que determina a legislação tributária vigente, temos a destacar que:

1.a não incidência do ICMS de que trata o inciso VIII do art. 3º da Lei Complementar nº 87/96 aplica -se, exclusivamente, às operações internas;

2.o ICMS incide sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade. O fato típico necessário e suficiente para que se inaugure a relação jurídica é o ingresso dos bens importados no território aduaneiro brasileiro (importaçã

o), independentemente de sua finalidade ou da natureza jurídica do negócio;

3.a importação de bens sob o Regime Aduaneiro Especial de Admissão Temporária em território paraense possui tratamento tributário diferenciado, conforme disposto no Convênio ICMS nº 58/99 e nos art. 1º e 31 do Anexo II e 1º e 11 do Anexo II, todos do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 4.676/01.

Belém (PA), 29 de junho de 2012.

ROSELI DE ASSUNÇÃO NAVES, Diretora de Tributação.

Aprovo o parecer exarado nos termos do §4º do art. 55 da Lei nº6.182, de 30 de dezembro de 1998.

Remeta-se a Diretoria de Tributação para ciência do interessado.

JOSÉ BARROSO TOSTES NETO,

Secretário de Estado da Fazenda.