2. O Regulamento do Imposto de Renda, baixado com o Decreto nº 85.450, de 04 de dezembro de 1980, prevê dois grupos de negócios em que há presunção de lucros distribuídos disfarçadamente, a saber:

I - negócios realizados entre pessoa jurídica e pessoas ligadas (pessoas físicas) (art. 367);

II - negócios contratados "entre uma companhia" e seu acionista controlador, ou parente deste até o terceiro grau, inclusive os afins (art. 369).

3. No primeiro agrupamento, estão enumeradas, taxativamente, seis modalidades de transações que a lei considera formas de distribuição disfarçada de lucros. Somente se enquadram nestes casos os negócios que a pessoa jurídica realiza com "pessoa física" que se caracterize pessoa ligada, conforme o conceito legal estabelecido no art. 368 do Regulamento do Imposto de Renda/80.

4. Para os efeitos da lei fiscal (Regulamento do Imposto de Renda/80, art. 369, § 1º), considera-se:

"a) acionista controlador a pessoa física ou grupo de pessoas físicas residentes no País, e a pessoa, física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, que diretamente ou através de sociedade ou sociedades sob seu controle, seja titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria de votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia;
b) contratado com o acionista controlador o negócio com ele realizado através de outrem, ou com sociedade na qual o acionista controlador tenha, direta ou indiretamente, interesse."

5. Deflui do conceito legal transcrito (letra a) que, para configuração de distribuição disfarçada de lucros, a lei fiscal não considera acionista controlador a pessoa jurídica com sede no País, mas apenas as pessoas físicas, mesmo que estas exerçam o controle indiretamente, ou seja, por intermédio de uma ou mais pessoas jurídicas sediadas no País.

6. Por outro lado, na conformidade do caso transcrito na letra b do item 4, tem-se como contratado com o acionista controlador o negócio realizado por intermédio de outrem ou com sociedade (de qualquer forma jurídica) na qual o acionista controlador tenha "interesse". Por sinal esta norma dá ensejo a que na legislação do imposto de renda, se configure o único caso de presunção de distribuição disfarçada de lucros em negócio celebrado entre duas pessoas jurídicas domiciliadas no País. O requisito "de interesse", referido na parte final da norma transcrita, deve ser entendido no sentido de que a participação nos lucros se manifeste significativa, ponderável ou relevante, em montante que justifique a presunção de favorecimento.

7. Constitui uma das modalidades eleitas como presunção legal de distribuição disfarçada de lucros, o empréstimo de dinheiro se, na data da operação, a pessoa jurídica mutuante possui lucros acumulados ou reservas de lucros (art. 367, item V, do Regulamento do Imposto de Renda/80). Desde que o negócio não esteja excepcionado por qualquer das situações previstas no § 1º do mesmo artigo, a presunção ocorre tanto em relação ao empréstimo concedido à pessoa ligada, quanto àquele feito em favor de acionista controlador, por intermédio de outra pessoa jurídica.

8. Consoante vimos no item 6, é possível delinear-se a presunção de distribuição disfarçada de lucros nos empréstimos, remunerados ou não, entre pessoas jurídicas domiciliadas no País, quando verificados os pressupostos fáticos estabelecidos no item V do art. 367 do Regulamento do Imposto de Renda/80, sem que as operações estejam acobertadas pelas justificativas constantes do § 1º do mesmo artigo.

9. Para configuração do ilícito fiscal, é de fundamental importância a posição assumida pelos contratantes do empréstimo. Caracterizar-se-á a presunção legal se a operação for ajustada entre uma "sociedade anônima" (que seria necessariamente a mutuante da transação) e uma outra pessoa jurídica (de qualquer tipo societário), desde que a companhia esteja subordinada a acionista controlador e que este, cumulativamente, tenha interesse na sociedade beneficiária do empréstimo.

10. Dentro da mesma linha de orientação, é oportuno abordar-se a hipótese em que o dinheiro objeto do empréstimo tenha origem em fontes externas. Pode ocorrer que, por conveniências ou vantagens particulares, uma sociedade controladora ou uma empresa holding resolva desfrutar o prestígio de seu conceito para obter capital de giro a custo mais favorável, seja através de financiamento junto a estabelecimento bancário, seja mediante lançamento de debêntures de sua própria emissão.

11. Neste caso, é importante sejam examinados os reflexos do fato perante a legislação do imposto de renda, quando a mutuária do financiamento ou a companhia emissora dos valores mobiliários repassar, total ou parcialmente, os recursos financeiros para empresa coligada ou controlada, sem a cobrança de juros e correção monetária.

12. A hipótese versada poderá qualificar-se forma de distribuição disfarçada de lucros, sempre que as circunstâncias do negócio tipificarem a situação descrita nos ítens 8 e 9 deste Parecer, visto que, para efeito da presunção legal, são irrelevantes eventuais alegações sobre a origem dos recursos emprestados.

13. Sem embargo, é de ressaltar-se que a sanção da lei tributária visa a impedir sejam distribuídos lucros sob forma jurídica inadequada ao fato econômico subjacente. Por isso mesmo, quando ausentes os pressupostos caracterizadores da distribuição disfarçada, não merece reparos sob o ponto de vista fiscal o procedimento da empresa controladora que utilizar as vantagens de seu crédito no mercado de capitais para levantar recursos destinados a repasse, no todo ou em parte, a sociedade ou sociedades subsidiárias.

14. Todavia, não é razoável - nem aceitável pelo Fisco - que a mediadora da operação obtenha proveito fiscal em decorrência de sua mera intercessão no negócio, como poderia ocorrer, por exemplo, se as despesas financeiras do financiamento ou a remuneração das debêntures fossem registradas como despesas operacionais da controladora. Dessarte, os encargos financeiros pagos por esta, correspondentes às operações referidas devem ser rateados entre os beneficiários dos recursos na exata proporção dos capitais que forem repartidos.

Juarez de Morais - FTF

Jimir S. Doniak - Coordenador do Sistema de Tributação