1. O vigente Regulamento do Imposto sobre a Renda, aprovado pelo Decreto nº 76.186, de 02.09.75, apoiado na letra expressa do art. 2º do Decreto-Lei nº 1.338, de 23.07.74, estabeleceu:

"Art. 92. As pessoas físicas poderão reduzir o imposto devido de acordo com a sua declaração em cada exercício, montante equivalente aos valores que resultarem da aplicação dos percentuais abaixo especificados sobre as quantias que voluntária e efetivamente aplicarem, no ano-base, diretamente ou por intermédio de instituições financeiras autorizadas, em quaisquer dos investimentos de interesse econômico ou social enumerados a seguir..."

1.1. Especificamente em relação às alíneas i e j, o art. 8º do Decreto-Lei nº 1.641, de 07.12.78, alterou as redação de iguais alíneas do art. 2º do DL nº 1.338/74, a saber:

"i) subscrição de ações de empresas industriais ou agrícolas, consideradas de interesse para o desenvolvimento econômico do Nordeste ou da Amazônia, nos termos da legislação específica, e de quotas dos Fundos de Investimentos do Nordeste (FINOR) ou da Amazônia (FINAM): 45% (quarenta e cinco por cento);
j) subscrição de ações de sociedades anônimas abertas - 30% (trinta por cento)".

1.2. Para a análise do enquadramento das aplicações de pessoas físicas nos requisitos daquele incentivo fiscal, torna-se necessário definir o que sejam, respectivamente:

1) aplicações, feitas diretamente e

2) aplicações por intermédio de instituições financeiras autorizadas.

2. Convém ressaltar, de início, que os dispositivos em referência versam sobre exlusão do crédito tributário, daí porque somente admitem interpretação literal, como determinado pelo art. 111, II, do Código Tributário Nacional - Lei nº 5.172/66.

3. O texto legal, por usar a expressão "diretamente ou por intermédio de instituições financeiras autorizadas", pode induzir singelamente ao entendimento de que:

a) na aplicação direta, o investidor, ainda que a faça através de representante seu, realiza uma subscrição "vis-à-vis" na empresa emissora das ações;

b) aplicação direta pressupõe uma aplicação indireta;

c) a aplicação realizada através de instituição financeira é indireta;

d) o investidor pode escolher entre fazer aplicação direta ou indireta, a livre critério seu e da emissora;

e) o incentivo fiscal abrange ambas as hipóteses, porque a enunciação é alternativa.

4. A interpretação jurídica, entretanto, mesmo que literal, não pode prescindir do exame sistemático do conteúdo da norma, na sua exata compreensão e extensão, em consonância, inclusive, com a legislação que trata das sociedades por ações e do mercado de capitais.

5. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES

O aumento do capital de companhia é regido pelo art. 170, combinado com o art. 82 da Lei nº 6.404, de 15.12.76, prevendo-se duas modalidades de subscrição de ações: a pública e a particular.

5.1. Subscrição Pública

Segundo a lei, tanto a constituição como o aumento de capital de companhia, por subscrição pública, depende de prévio registro da emissão na Comissão de Valores Mobiliários (CVM), e a subscrição somente poderá ser efetuada com a indispensável intermediação de instituição financeira, ou seja, não há possibilidade jurídica de distribuição e aquisição por outra forma. Aliás, a legislação anterior continha preceitos semelhantes, como se pode conferir pelo art. 109 do Decreto-Lei nº 2.627, de 26.09.40, e art. 16 da Lei nº 4.728, de 14.07.65.

Importante observar o que dispõe a Lei nº 6.385, de 07.12.76, sobre a emissão pública:

"Art. 19. Nenhuma emissão pública de valores mobiliários será distribuída no mercado sem prévio registro na Comissão.
§ 1º. São atos de distribuição, sujeitos à norma deste artigo a venda, promessa de venda, oferta à venda ou subscrição, assim como a aceitação de pedido de venda ou subscrição de valores mobiliários quando os pratiquem a companhia emissora, seus fundadores ou as pessoas a ela equiparadas.
... omissis ...
§ 3º. Caracterizam a emissão pública:
I - a utilização de listas ou boletins de venda ou subscrição, folhetos, prospectos ou anúncios destinados ao público;
II - a procura de subscritores ou adquirentes para os títulos, por meio de empregados, agentes ou corretores;
III - a negociação feita em loja, escritório ou estabelecimento aberto ao público, ou com a utilização dos serviços públicos de comunicação".

O § 5º ressalva que a CVM poderá definir outras situações além das já descritas, assim como dispensar o registro em alguns casos.

5.2. Subscrição Particular

Não caracterizada como pública, entende-se, por exclusão, que a subscrição será particular quando a emissão não se dirigir à distribuição no mercado, mas sim internamente, ao acionista, como no caso de subscrição feita junto a companhia fechada, ou subscrição feita com exercício do direito de preferência, de ações de quaisquer sociedades anônimas.

A emissão privada, diversamente da pública, realiza-se diretamente entre a companhia e seu acionista, sem a participação obrigatória de qualquer intermediário.

6. DELIMITAÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL

6.1. O DL nº 1.338/74, não deixou de observar conformidade com a legislação em vigor, ao definir o benefício oferecido como atrativo ao investidor.

6.1.1. Por exemplo, a alínea n de seu art. 2º, ora revogado pelo DL nº 1.641, de 07.12.78, condicionava o gozo do incentivo a que as ações de companhias abertas fossem adquiridas "por compra no pregão normal das Bolsas de Valores" e ainda "observadas as condições do § 2º".

6.1.2. O § 5º do mesmo art. 2º, na redação dada pelo art. 3º do DL nº 1.454, de 07.04.76, disciplinando exatamente as hipóteses das alíneas i, j e I, refere-se somente às "ações adquiridas de instituições autorizadas que as tenham subscrito para posterior colocação junto ao público".

6.1.3. O artigo 5º por seu turno, comina penalidade à "redução ilegítima do imposto" quando baseada em operação que tenha infringido as normas respeitantes "à emissão, circulação, indisponibilidade ou custódia dos títulos, valores mobiliários ou papéis representativos de investimentos incentivados".

6.2. Outrossim, a legislação que rege o mercado de capitais, em perfeita sintonia com a lei das sociedades por ações, torna claro que não se deve confundir subscrição particular, em que a companhia e seu acionista, em contato direto, realizam operação não sujeita aos mecanismos legais, com aquelas outras que envolvem o concurso de instumentos e agentes de mercado, portanto, sujeitas aos requisitos legais.

7. CONDIÇÕES DE GOZO DO INCENTIVO

7.1. Pelo exposto, está evidenciada a preocupação do legislador tributário de bem definir o objeto do incentivo, o que afasta qualquer entendimento no sentido de estarem agasalhadas meras situações de fato ou atos não revestidos das formalidades legais. Além disso, a inobservância da legislação que rege o mercado de valores mobiliários permitiria a proliferação de negócios simulados e irregulares na mesma proporção em que a administração fiscal estivesse impedida de exercer eficazmente o controle e a fiscalização.

7.2. A amplitude do benefício não coincide, pela própria interpretação do texto legal, com a indicada no item 3, estando delimitada da seguinte forma:

I - Estão abrangidas pelo incentivo da alínea i do art. 2º do DL nº 1.338/74:

a) as aplicações efetuadas diretamente, através de subscrição particular, em ações de companhias abertas ou fechadas, instaladas na área de atuação da SUDENE ou da SUDAM, cujos empreendimentos industriais ou agrícolas tenham sido reconhecidos como de interesse para o desenvolvimento econômico do Nordeste ou da Amazônia, respectivamente;

b) as efetuadas "por intermédio de instituições financeiras autorizadas", (art. 15, I, da Lei nº 6.385/76), através de subscrição pública, em ações de companhias abertas, cuja emissão esteja registrada na CVM, instaladas na área de atuação da SUDENE ou da SUDAM, nas condições de letra anterior.

II - Compreende-se na hipótese da alínea j daquele dispositivo:

a) as aplicações efetuadas diretamente, pelo exercício de direito de subscrição, em ações de companhias abertas;

b) as efetuadas "por intermédio de instituições financeiras autorizadas", mediante subscrição pública, em ações de companhias abertas, cuja emissão tenha sido registrada na CVM.

8. Assim, em conformidade com o estabelecido na Instrução Normativa SRF nº 16, de 12 de março de 1980, a redução do imposto não pode ser considerada legítima quando corresponda a percentual do valor de investimento que não tenha atendido integralmente os pressupostos legais.

9. Convém advertir que as reduções do imposto de renda, quando ilegítimas, podem ensejar o procedimento de ofício, para o fim de ser exigido o pagamento da diferença do tributo e seus acréscimos legais, quer através de revisão da declaração de rendimentos, quer de ação fiscal direta.

10. Lembre-se, por fim, que os efeitos da eventual tipificação do crime de sonegação fiscal, como definida pela Lei nº 4.729, de 14.07.65, decorrem independentemente dos efeitos fiscais.

À consideração superior.

CST, 09 de junho de 1980