Senhor Superintendente,

Em resposta à solicitação de V.Sª, no que pertine, exclusivamente, a base de cálculo a que se aplica a isenção prevista na alínea g, do inciso I, do art. 2º, da Lei nº 4.086/2003, submeto à sua consideração o presente parecer, nos termos que se segue .

O FUNDO DE COMBATE À POBREZA E ÀS DESIGUALDADES SOCIAIS (FECP) foi instituído neste Estado pelo Decreto nº 32.646/2003, posteriormente regulamentado pelo Decreto nº 33.123/2003 e Decreto nº 34.681/2003, com fundamento na autorização legislativa estabelecida na Lei nº 4.056, de 30.12.2002, alterada pela Lei nº 4.086, de 13.03.2003, em cumprimento à determinação contida no art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional Federal de nº 31, de 14.12.2000.

O ART. 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/2003 E A ADI 2869

Preliminarmente, cumpre destacar que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003, dispõe, in verbis:

"Art. 4º Os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal até a data da promulgação desta Emenda, naquilo em que estiverem em desacordo com o previsto nesta Emenda, na Emenda Constitucional nº 31, de 14 de dezembro de 2000, ou na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, terão vigência, no máximo, até o prazo previsto no art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias."

Com fundamento no referido dispositivo, o relator da ADI 2869-RJ, Ministro Carlos Britto, decidiu pela perda do objeto da ação direta de inconstitucionalidade, tendo em vista que o legislador constituinte de reforma teria eliminado possível inconstitucionalidade nos instrumentos normativos estaduais.

O TEXTO NORMATIVO COMO PONTO DE PARTIDA E LIMITE À INTERPRETAÇÃO

Aplicar o Direito pressupõe a difícil tarefa de "descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e, logo depois, o respectivo alcance, a sua extensão", isto é, para efetivar a pesquisa das relações e conexões entre o texto abstrato e o caso concreto o intérprete deve "determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito".

Matéria controvertida, a interpretação da norma jurídica pode ser classificada por variados critérios, havendo, entretanto, por parte da melhor doutrina, uniformidade de pensamento no sentido de que toda a interpretação parte do texto normativo e que o mesmo estabelece limites à definição do alcance e construção de sentidos.

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1www.stf.gov.br, acesso em 12.05.2004, 17:00 horas, Decisão do Relator Min. Carlos Brito - Negado seguimento em 04.05.2004: "(...) 12. A bem da verdade, observa-se que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 validou os adicionais criados pelos estados e pelo distrito federal, ainda que estes estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional nº 31/2000. Sendo assim, se pairavam dúvidas acerca da constitucionalidade dos diplomas normativos ora adversados, estas foram expressamente enxotadas pelo mencionado art. 4º. 13. Evidencia-se, portanto, que o arcabouço constitucional delineado na exordial foi alterado pelo legislador constituinte de reforma, restando inviável proceder ao confronto de instrumentos normativos estaduais frente à ordem constitucional substancialmente modificada. Sobre esse tema, veja-se a remansosa jurisprudência desta suprema corte, 'in verbis'. (...). Com estes fundamentos, convenço-me da perda do objeto da presente ação, motivo pelo qual nego seguimento ao pedido. O que faço por observância ao art. 21, § 1º, di RI/STF. Publique-se."

2Maximiliano, Carlos, Hermenêutica e Aplicação do Direito, Freitas Bastos, 6ª edição, pg. 13.

3Quanto a sua origem, legislativa, administrativa ou judicial; quanto ao resultado ou extensão, pode ser declaratória, extensiva ou restritiva; e

quanto "aos métodos, ou mais propriamente, quanto aos elementos de interpretação, ela será gramatical, histórica, sistemática e teleológica." Barroso, Luis Roberto, Interpretação e Aplicação da Constituição, Saraiva, 5ª edição, pg. 116 a 149.

4Nesse sentido: Ávila, Humberto, Teoria dos Princípios (da definição à aplicação dos princípios jurídicos), Malheiros, 2ª edição, pg. 25: "Daí dizer-se que interpretar é construir a partir de algo, por isso significa reconstruir: a uma, porque utiliza como ponto de partida os textos normativos, que oferecem limites à construção de sentidos; a duas, porque manipula a linguagem, à qual são incorporados núcleos de sentidos, que são, por assim dizer, constituídos pelo uso, e preexistem aos processo interpretativo individual"; no mesmo sentido v. Maximiliano, Carlos, Hermenêutica e Aplicação do Direito, Freitas Bastos, 6ª edição, pg. 194: "porém dentro da letra dos dispositivos"; e

Barroso, Luis Roberto, Interpretação e Aplicação da Constituição, Saraiva, 5ª edição, pg. 127.

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Ainda que não superada de forma definitiva a intrincada controvérsia quanto a nomenclatura, metodologia, sistematização e preponderância dos diversos métodos e técnicas de interpretação, parece-me incontestável a necessidade, e utilidade, de combinar-se seus diversos instrumentais disponíveis.

De fato, embora a interpretação esteja inequivocamente vinculada ao texto da norma, norma e texto não se confundem, não sendo aquela prisioneira deste, pois a "linguagem diz sempre algo mais do que o seu inacessível sentido literal, que já se perdeu desde o início da emissão textual."

Por fim, parece-me importante salientar que, independentemente dos critérios e métodos adotados, bem como do peso atribuído a cada qual, o resultado interpretativo, e sua aplicação ao caso concreto, devem, necessariamente, observar o princípio da razoabilidade.

DA INTERPRETAÇÃO DA NORMA TRIBUTÁRIA ISENCIONAL

Em que pesem as variadas teses apresentadas historicamente, sustentando a necessidade de uma exegese especial para o Direito Tributário, a doutrina tem se inclinado no sentido de aplicar à relação jurídico-tributária os mesmos princípios e métodos interpretativos aplicáveis às regras gerais de direito. Nesse sentido, tem-se afastado tanto a interpretação economicista que sustentava a consideração econômica do fato gerador, assim como aquelas de caráter estritamente formalista, pretensamente imunizadas de qualquer conteúdo valorativo, que invariavelmente resultam na inaceitável dissociação entre o direito e justiça.

Aponta a doutrina que a interpretação no Direito Tributário "se subordina ao pluralismo metodológico", isto é, ao lado do método sistemático, que procura elucidar o contexto significativo da lei, adequando a norma ao sistema em que se insere, do aspecto histórico no qual a norma foi editada, necessária à compreensão de sua origem e desenvolvimento, da aplicação da lógica para desvendar o conteúdo da norma sem o auxílio de nenhum elemento exterior, e observada a finalidade e objetivo da norma, através da aplicação do método ________________________________________________________________________________________

Bastos, 6ª edição, pg. 194: "porém dentro da letra dos dispositivos"; e

Barroso, Luis Roberto, Interpretação e Aplicação da Constituição, Saraiva, 5ª edição, pg. 127.

5Eco, Umberto; Les Limites de l'interpretation. Trad. Myriem Bouzaher. Paris, Bernard Grasset, 1992.

6Torres, Ricardo Lobo; Curso de Direito Financeiro e Tributário, 10ª edição, Renovar, pg. 135.

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teleológico, resta claro que a "interpretação literal é a compreensão do sentido possível das palavras (mögliche Wortsinn), servindo este sentido de limite da própria interpretação, eis que além dele é que se iniciam a integração e a complementação do direito".

Deve-se ressaltar, que a Lei 5172/66 (CTN), recepcionada pela Constituição de 1988 com natureza jurídica de Lei Complementar, estabelece em seu Livro Segundo, Título I, Capítulo IV, Interpretação e Integração da Legislação Tributária, art. 111, que:

"Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;

III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias".

Deixando de lado a controvérsia acerca da natureza jurídica da isenção e da não incidência, os efeitos de sua revogação, bem como a intrincada questão pertinente à distinção entre os dois institutos, entendo pertinente afirmar-se que qualquer previsão infraconstitucional de intributabilidade, à exceção daquelas que apenas declaram a falta de definição do fato gerador, constituem _______________________________________________________________________________________

7Idem, ibidem.

8Coelho, Sacha Calmon Navarro; Manual de Direito Tributário, 2ª edição, Forense, pág. 493: " Pelo ângulo formal das fontes, a isenção se distingue da imunidade pela sede jurídica. Toda previsão de imunidade radica na Constituição, embora se possa chamá-la de isenção constitucional. O nome iuris não importa. A seu turno, toda previsão de initributabilidade abaixo da Constituição é isenção, seja lei complementar ou lei ordinária o veículo de sua instituição no mundo jurídico. A isenção eé não incidência legalmente qualificada. (dá-se no plano infraconstitucional)...... A regra imunitória proíbe o exercício da competência institutiva do tributo (prius). A regra isencional restringe o fato gerador genérico após o exercício da competência institutiva do tributo (posterius). Num e noutro caso, coisas, atos, situações e pessoas são excluídas da tributação, e, poism as obrigações não nascem."

9Torres, Ricardo Lobo; Curso de Direito Financeiro e Tributário, 10ª edição, Renovar, pg. 73 e 74: "A não incidência, em sua acepção ampla, compreende a imunidade, a isenção e a não incidência propriamente dita, que as três trazem a consequência de evitar a incidência do tributo. No sentido estrito ou técnico, é a limitação fiscal decorrente de falta de definição do fato gerador, tendo por fundamento razões lógicas (ex. o imposto sobre produtos industrializados não incide "logicamente" sobre bens imóveis) ou teleológicas - justiça ou conveniência (ex.o IVVCLG não incidia sobre o óleo diesel); - por origem o direito positivo, e por fonte a Constituição, a lei complementar ou a ordinária; possui eficácia declaratória, é revogável sem efeito repristinatório nem restaurador da eficácia e abrange a obrigação principal e acessória (vide pg. 274)."

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hipóteses isentivas ou, nos termos do CTN, de exclusão do crédito tributário.

Assim sendo, inquestionável que a norma isentiva infraconstitucional deve ser interpretada literalmente. Isto posto, necessário estabelecer seu significado e alcance.

Sustenta parte da doutrina que interpretar literalmente não quer significar a inaplicabilidade de outros métodos de interpretação, implica sim o afastamento absoluto da analogia e, na hipótese de lacuna na lei isentiva, não caberá ao intérprete buscar casos semelhantes para integrar o texto normativo. Nesse sentido aponta Sacha Calmon que "interpretação literal não é interpretação mesquinha ou meramente gramatical. Interpretar estritamente é não utilizar interpretação extensiva. Compreenda-se. Todas devem, na medida do possível, contribuir para manter o Estado. As exceções devem ser compreendidas com extrema rigidez."

O Superior Tribunal de Justiça realizou intenso debate acerca da matéria quando do julgamento dos recursos que deram origem à Súmula 100, firmou então o Tribunal entendimento no sentido de que só é possível o reconhecimento de isenção no sistema jurídico tributário Brasileiro quando a mesma for concedida de "forma expressa e clara pela lei, devendo a esta se emprestar compreensão estrita, vedada a interpretação ampliativa" (Resp 31215/SP). No mesmo sentido, entre outros, Resp 38216, Resp 36659, Resp 36366, Resp 34009.

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10Torres, Ricardo Lobo; Curso de Direito Financeiro e Tributário, 10ª edição, Renovar, pg. 142. Na pg. 281 ensina: " O Código Tributário Nacional nos diz, no art. 111, que a interpretação das isenções deve ser literal, com o que apenas repudia a analogia, que interpretação não é.... Quer dizer: interpretação literal é limite para interpretação, mas balizado pela possibilidade expressiva da letra da lei.......... É pois, igual a qualquer outro instituto ou figura de direito tributário, com a ressalva de que aqui não caberá analogia para a dispensa de impostos; quando houver uma lacuna na lei de isenção não pode o intérprete buscar em outra lei semelhante uma disposição para completar aquela norma."

11Coelho, Sacha Calmon Navarro; Manual de Direito Tributário, 2ª edição, Forense, pág. 364.

12Súmula: 100 É devido o Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante na importação sob o regime de beneficios fiscais a exportação (BEFIEX).

13RESP 31215 / SP; 23.06.1993 T1 - Primeira Turma- Constitucional. Tributario. Isenção do adicional de frete para a marinha mercante - AFRMM. Equivalencia com o sistema draw-back. impossibilidade. A isenção, no sistema jurídico-tributário vigorante, só é de ser reconhecida pelo judiciário em beneficio do contribuinte, quando concedida, de forma expressa e clara pela lei, devendo a esta se emprestar compreensão estrita, vedada a interpretação ampliativa.

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CONSUMO RESIDENCIAL DE TELEFONIA FIXA SUPERIOR A UMA VEZ E MEIA O VALOR DA TARIFA BÁSICA

Considerando o entendimento supramencionado, cumpre esclarecer qual a base de cálculo de incidência se o consumo residencial de telefonia fixa for superior ao valor de uma vez e meia a tarifa básica.

Dispõe a alínea g, do inciso I, do art. 2º da Lei nº 4056/02, verbis:

"g) - consumo residencial de telefonia fixa até o valor de uma vez e meia a tarifa básica;"

Pelo menos duas interpretações podem ser conferidas ao dispositivo.

A primeira aponta para o enquadramento da isenção apenas nas hipóteses em que o total do consumo residencial se situe em montante inferior a uma vez e meia o valor da tarifa básica, isto é, o dispositivo seria interpretado restritivamente, para abranger apenas os consumidores com baixo consumo residencial. Nesse sentido, apenas aquele que consumisse abaixo de R$ 42,87 (uma vez e meia a tarifa básica) estaria isento da cobrança do adicional de que trata o inciso I, do art. 2º, da Lei nº 4.086/2003. Por outro lado, o consumidor que estivesse situado acima dessa faixa suportaria a incidência sobre todo o consumo.

Uma outra interpretação, de caráter ampliativo, seria no sentido de que a isenção aplicar-se-ia, independentemente do montante consumido, a todo e qualquer consumidor, ou seja, até o valor de uma vez e meia a tarifa básica não haveria incidência do adicional de um por cento. Em suma, a regra incidiria de maneira linear, independentemente das características específicas do consumidor residencial, se de baixa renda, pequeno ou grande consumidor, alcançando até mesmo aquele que desperdiça ou é milionário.

Primeiro ponto que merece destaque, e ênfase, é o fato de que a lei não prevê expressamente, e menos ainda, de forma clara, que a isenção se dá de forma linear, alcançando inclusive aqueles que ultrapassem o limite estabelecido. Nesse sentido, faz-se mister repisar, mais uma vez, que a isenção deve estar prevista de forma expressa e clara na lei, devendo a mesma ser interpretada

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14Assumindo a tarifa básica como o valor da assinatura, no montante de R$ 28,58.

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restritivamente (Resp 31215/SP), ainda que possível a utilização do chamado "pluralismo metodológico" à determinação do correto sentido e alcance da norma isentiva.

Aprofundando a análise no que pertine à correta interpretação do dispositivo, no que concerne ao montante sobre o qual se aplica a isenção, é possível imaginar-se dois sistemas distintos quanto à forma de enquadramento e quanto ao modo de aplicar-se regras de exclusão.

Nesses termos, uma vez definida regra de incidência, dois modelos apresentam-se como plausíveis para o estabelecimento de exceções, ainda que se trate de isenção concedida em caráter objetivo, independentemente da pessoa que usufrui:

no primeiro modelo, a regra de exclusão é requisito, sendo o benefício usufruído unicamente por aqueles que cumprem as exigências, ou se enquadram na regra;

na segunda sistemática, a regra de exceção não é requisito a ser atingido, ou pressuposto de enquadramento, mas sim benefício concedido a todos, linearmente, sem qualquer restrição.

Exemplo do segundo modelo, e que está em consonância com a segunda interpretação apresentada para a hipótese prevista na alínea g, do inciso I, do art. 2º, é o do Imposto de Renda, em que, até o limite de R$ 10.800,00, o contribuinte nada recolhe, sendo o mesmo montante excluído também da base de cálculo do imposto daqueles que auferem renda em montante superior à faixa de exclusão.

No entanto, imperioso ressaltar que, nessas hipóteses, como decorrência lógica de todo o ordenamento jurídico tributário brasileiro, quando o legislador quer estabelecer uma regra de exclusão linear, ou seja, uma faixa de isenção aplicável sem requisitos, prevê expressamente. Nesse sentido, basta verificar a redação do art. 11, da Lei 9250, de 26 de dezembro de 1995, que dispõe:

"Art. 11. O imposto de renda devido na declaração será calculado mediante utilização da seguinte tabela:

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15Deve-se, quanto aos valores estabelecidos, observar as alterações introduzidas à Lei nº 9250/1995 pelo art. 21, da Lei 9532/97, com a sua redação dada pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002.

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Ora, nesse caso, o legislador federal não deixa margem à qualquer dúvida. Ao definir que a alíquota de 15% aplica-se à base de cálculo "acima de 10.800,00 até 21.600,00", deixa claro o legislador que a faixa de 10.800 é benefício usufruído por todos, linearmente, sem qualquer requisito ao enquadramento na regra de exclusão.

Pelo exposto, parece-me estar patente que a alínea (g), do inciso I, do art. 2º da Lei nº 4056/02, não estabelece de forma expressa, cabal e inequívoca, como devem ser todas as regras de exclusão à comando de incidência, que o benefício seria aplicado linearmente, ainda que o consumo fosse superior a uma vez e meia a tarifa básica Se partirmos para análises imbuídas de inspirações teleológicas, ou pesquisarmos as razões subjacentes às hipóteses de exclusão à incidência do adicional, considerando os valores a que as isenções visam a proteger, concluiremos no mesmo sentido já apontado, isto é, as exceções à regra de incidência devem ser aplicadas exclusivamente àquelas hipóteses em que o consumo total se situa em patamar inferior a uma vez e meia o valor da tarifa básica.

De fato, não se pode olvidar que a ratio da lei em comento é estabelecer mecanismos para minimizar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais, tendo, portanto, caráter e objetivo eminentemente social. E para que tais objetivos possam ser alcançados é mister a cooperação do maior número de pessoas da sociedade, em especial daqueles que manifestam capacidade econômica e potencial de consumo. Nesse sentido, seria um contra senso excluir da incidência do adicional aqueles que demonstram possibilidade e disponibilidade financeira para contribuir.

No mesmo sentido, ao adotarmos interpretação finalística, para análise das hipóteses de isenção previstas na alínea I, do art. 2º, do diploma infraconstitucional estadual, pode-se inferir que o legislador objetivou reduzir o ônus do adicional sobre determinados produtos e serviços essenciais. Com efeito, a lei prevê isenção para os produtos da cesta básica, medicamentos excepcionais, material escolar, gás de cozinha, energia elétrica residencial até 300 quilowatts/horas mensais, consumo residencial de água até 30m3 e, por fim, o consumo residencial de telefonia fixa até o valor de uma vez e meia a tarifa básica.

Assim, considerando o teor e o sentido dos valores aos quais as isenções visam a proteger, não me parece razoável dar prevalência à interpretação que exclua o ônus do adicional daquele consumidor que manifesta inequívoca capacidade contributiva, desconsiderando, ainda, que o consumidor hipossuficiente consome proporção infinitamente superior de sua renda com bens e serviços acobertados pela norma isencional. Portanto, não merece prosperar uma interpretação que trata de forma igual os desiguais, verdadeira violação ao princípio da igualdade material.

Por fim, objetivando eliminar qualquer dúvida, que porventura ainda possa existir, é possível desvendar o verdadeiro sentido e alcance da norma por meio de um exercício simples.

Qual é o significado de "consumo residencial" ? É, inequivocamente, o total consumido na unidade residencial. É o consumo da residência.

Assim, à título ilustrativo, se incluirmos a palavra "total" no dispositivo em comento, e depois a retirarmos da frase, perceberemos que o conteúdo da palavra ali está implicitamente, permanentemente, o que demonstra, de forma cabal, que só há isenção na hipótese em que o consumo total da residência for inferior ao "valor de uma vez e meia a tarifa básica".

total "g) consumo residencial de telefonia fixa até o valor de uma vez e meia a tarifa básica;"

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, e considerando especialmente que:

é decorrência lógica de todo o ordenamento jurídico tributário brasileiro que quando o legislador quer estabelecer uma regra de exclusão linear, ou seja, uma faixa de isenção aplicável sem requisitos, prevê expressamente; e

a alínea (g), do inciso I, do art. 2º da Lei nº 4056/2002, não estabelece de forma expressa, cabal e inequívoca, como devem ser todas as regras de exclusão a comando de incidência, que o benefício seria aplicado linearmente, ainda que o consumo fosse superior a uma vez e meia a tarifa básica; e

seria um contra senso excluir da incidência do adicional aqueles que demonstram possibilidade e disponibilidade financeira para contribuir; e

análises imbuídas de inspirações teleológicas, considerando os valores a que as isenções previstas no art. 2º, inciso I, visam a proteger, levam à conclusão de que a exceção à regra de incidência prevista na alínea

g), do mesmo dispositivo, deve ser aplicada, exclusivamente, àquelas hipóteses em que o consumo total se situa em patamar inferior a uma vez e meia o valor da tarifa básica; e

"consumo residencial", como expresso na alínea g, do inciso I, do art. 2º da Lei nº 4056/02, refere-se ao total de consumo da respectiva residência, e se assim é, não há isenção do adicional de que trata o dispositivo se o consumo residencial for superior ao "valor de uma vez e meia a tarifa básica".

Impõe-se que:

a isenção estabelecida na alínea g, do inciso I, do art. 2º da Lei nº 4056/2002, alcança, exclusivamente, o contratante de serviço de telefonia fixa com consumo residencial total inferior a uma vez e meia a tarifa básica;

as respostas de consultas já expedidas, em sentido contrário ao disposto neste parecer, sejam canceladas, exigindo-se, se for o caso, o imposto devido, observado o disposto no parágrafo único, do art. 100, da Lei 5.172/66 (CTN).

É o parecer, sub censura.

ST, em 20 de maio de 2004

LEONARDO DE ANDRADE COSTA

Sr. Secretário, Manifesto-me de acordo com o parecer supra.

À sua consideração.

ST, em 20 de maio de 2004

ALBERTO DA SILVA LOPES

Superintendente de Tributação.

De acordo. Publique-se.

Rio de Janeiro, 20 de maio de 2004

MÁRIO TINOCO DA SILVA

Secretário de Estado da Receita