.................................., inscrita no CNPJ/MF sob nº .........................., Inscrição Estadual nº ..................., situada na ................................, com fulcro no art. 155, inc. II da Constituição Federal, solicita esclarecimentos quanto a incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre empresas de mesma titularidade.

Expõe que em .... de .... a empresa filial identificada pelo CNPJ ................... e Inscrição Estadual nº ................., iniciou o encerramento de suas atividades em virtude da conclusão da implantação de sua matriz, conforme figurava em Contrato Social devidamente registrado na JUCEG e protocolou o pedido de baixa de sua inscrição estadual no dia .../.../.....

Informa que a empresa opera com dois tipos de produtos: insumos farmacêuticos e materiais correlatos. Os insumos farmacêuticos foram transferidos para a Matriz por meio das Notas Fiscais nºs ... e NF-e ... (apêndice 01).  Diz que a transferência dos correlatos foi realizada por meio da NF-e ..., que por um desconhecido equívoco não foi validada pela SEFAZ.

Acrescenta que o erro foi descoberto em fevereiro de 2011, por  auditoria interna, oportunidade em que ocorreu tentativa de envio da referida nota para validação, porém, foi rejeitada.

Diz que, em .../.../...., solicitou à Delegacia Regional de Fiscalização de Anápolis a emissão de Nota fiscal Avulsa, sem incidência de ICMS, visto tratar-se de transferência de produtos entre estabelecimentos pertencentes à mesma empresa, e que Delegacia Regional de Fiscalização de Anápolis concedeu a autorização para a emissão da Nota Fiscal avulsa, porém exigiu o pagamento prévio do ICMS relativo à transferência realizada por meio da Nota Fiscal nº .... e NF-e ....

Alega que a Constituição Federal preceitua que a incidência de ICMS refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

Cita a Súmula 166 do STJ e diz que inúmeras jurisprudências do STF e STJ são uníssonas ao afirmar que não há incidência de ICMS na simples transferência de mercadorias, visto que a circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo contrato de compra e venda, um negócio mercantil com a finalidade de obtenção de lucro e, conseqüentemente, a transferência de titularidade.  Situações distintas do caso em questão, no qual houve a transferência para outra unidade pelo simples fato de encerramento das atividades daquela filial.

Transcreve várias jurisprudências sobre o tema e solicita um parecer quanto a obrigatoriedade do recolhimento do ICMS na transferência de mercadorias entre empresas de mesma titularidade, dentro do mesmo Estado.

O assunto objeto da presente consulta deve ser analisado à luz dos seguintes dispositivos legais:

- Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

.......................................................................................................................

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

-  Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996:

 Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

.............................................................................................................................

Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

I - tratando-se de mercadoria ou bem:

a)                 o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do fato gerador;

.............................................................................................................................

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

- Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário Estadual:

Art. 6º Ocorre o fato gerador do ICMS, no momento (Lei nº 11.651/91, art. 13):

I - da saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte;

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Art. 11. Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado neste ou em outro Estado, pertencente à mesma pessoa natural ou jurídica, a base de cálculo do imposto é o (Lei nº 11.651/91, art. 17):

I - valor correspondente à entrada mais recente da referida espécie da mercadoria;

II - custo de produção da mercadoria;

III - preço corrente da mercadoria, no mercado atacadista do estabelecimento remetente, quando se tratar de mercadoria não industrializada.

Decorre da Constituição Federal a atribuição aos Estados e ao Distrito Federal da competência para instituir e cobrar imposto sobre operações relativas a circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

A Constituição Federal preceituou ainda que cabe à Lei Complementar: definir seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; fixar o local das operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços. Essas matérias, entre outras, são disciplinadas pela Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996.

Assim, a estrutura do ICMS é estabelecida pela Complementar 87/96, restando aos Estados e ao Distrito Federal estrita obediência à lei de normas gerais.

Em relação à incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre matriz e filial, a Lei Complementar 87/96 definiu no art. 11, I, que o local da operação, para fins de cobrança do imposto, é o do estabelecimento onde se encontre a mercadoria no momento da ocorrência do fato gerador. Por sua vez, o art. 12, I, estabeleceu que o fato gerador do ICMS ocorre no momento da saída de mercadoria do estabelecimento contribuinte, mesmo que o destino seja outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

A estrutura do ICMS estabelecida pela Complementar 87/96, prevendo a incidência do ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte foi materializada na legislação do Estado de Goiás por meio da Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário Estadual, conforme dispositivos acima transcritos.

Assim, não obstante a existência de entendimentos firmados pelos tribunais superiores no sentido de que não incide ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, tais entendimentos até o presente momento não possuem força vinculante, só tendo produzido efeitos nos respectivos casos concretos analisados, dessa forma, prevalece o mandamento legal no sentido de que incide ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Ante o exposto, esclarecemos à consulente que é devido o ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

É o parecer.

Goiânia, 04 de outubro 2011.

ORLINDA C. R. DA COSTA

Assessora Tributária

Aprovado:

LIDILONE POLIZELI BENTO

Gerente de Orientação Tributária