Tendo em vista a existência de débitos tributários em nome da sociedade comercial, com fatos geradores ocorridos à época em que um dos requerentes figurava como administrador da empresa, a Delegacia Regional de Fiscalização de Anápolis, encaminhou os autos a esta Gerência solicitando orientação quanto aos seguintes aspectos:

1 – Se a Secretaria da Fazenda ainda mantém o entendimento exposto no Parecer nº 2379/98-AST, adotado pelo Despacho nº .................., no sentido de não proceder a alteração cadastral para retirada de sócio nas situações nele mencionadas.

2 – Caso seja ainda mantido o mesmo posicionamento, se não há o risco do ato administrativo que indeferir a alteração cadastral ser considerado ilegal e arbitrário por falta de previsibilidade legal, principalmente no caso previsto no item 1, “b”, uma vez que ao menos em princípio, o fato da sociedade possuir débitos não justificaria a negativa da alteração societária, pois em eventual execução fiscal o redirecionamento para a pessoa do sócio, em sendo o caso, se daria de acordo com a participação do mesmo na administração da sociedade no período dos fatos geradores, independente de seu status no momento da execução.

3 – Se o exposto na Lei Complementar 123/06 (aplicável às empresas enquadradas no Regime do Simples Nacional), cujo artigo 9º prevê expressamente que “o registro dos atos constitutivos, de suas alterações e extinções (baixas), referentes a empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão envolvido no registro empresarial e na abertura da empresa, dos 3 (três) âmbitos de governo, ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais ou acessórias, do empresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem, sem prejuízo das responsabilidades do empresário, dos sócios ou dos administradores por tais obrigações, apuradas antes ou após o ato de extinção”, não pode ser aplicado a todas as empresas.

4 – Como ficará a situação quando for implementado o projeto atualmente em andamento, que prevê a integração do sistema da JUCEG ao da SEFAZ, de forma que as alterações lá registradas sejam automaticamente absorvidas pelo sistema da Secretaria da Fazenda.

5 – Se todas as questões mencionadas forem superadas, qual solução seria adequada, no caso destes autos, uma vez que a requerente .......................... não exerceu funções gerenciais na empresa, de modo que, nos termos do Despacho .................., não haveria óbice para sua retirada do quadro societário da empresa, entretanto, ela ingressou na sociedade em substituição ao requerente ................, que, segundo as instruções contidas no mesmo Despacho, não poderia ser retirado do quadro societário por ter exercido funções gerenciais no período em que se deram fatos geradores de vários lançamentos tributários não quitados até hoje.

Em assunto semelhante, esta Gerência se manifestou por meio do Parecer nº 1.838/2010-GEPT, dando o seguinte entendimento:

“Na forma do art. 1.057 da Lei nº Lei nº 10.406/02 (Código Civil), o sócio de sociedade limitada tem o direito de ceder suas quotas (total ou parcialmente) a terceiros, portanto, a retirada do sócio de uma sociedade representa legítimo exercício de um direito, o qual gera apenas repercussões internas na empresa (sociedade). Esta regra civilista está em harmonia com os princípios da liberdade de associação (art. 5º, inciso XX, da CF/88), da livre iniciativa (liberdade de iniciar e encerrar atividade econômica - art. 170, caput, CF/88) e do livre exercício de atividade econômica, independentemente de autorização do órgão público (art.170, § único, CF/88).

Sobre o direito de o sócio retirar-se da sociedade, o  Departamento Nacional de Registro do Comércio, DNRC/COJUR, emitiu parecer cuja ementa dispõe:

EMENTA: RECURSO NÃO PROVIDO. PERMANÊNCIA DO ARQUIVAMENTO NA FORMA DA DECISÃO DO COLÉGIO DE VOGAIS. NECESSIDADEDEALTERAÇÃOCONTRATUAL. É garantia constitucional que “Ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”, portanto, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade, desde que sejam observadas as normas de contrato; mediante notificação aos demais sócios ou por meio de decisão judicial (arts. 5º XX da C.F. 1.029 do C.C. e 29 do Contrato Social).” (Parecer Jurídico DNRC/COJUR/N°130/04).

Neste sentido, tem-se que não compete ao fisco estadual manifestar concordância ou não sobre a retirada de sócio de uma sociedade, isto porque este é ato que, além de repercutir apenas nas relações internas da sociedade, encontra-se especificamente regulado no Livro II do Código Civil de 2002, sob o título Do Direito de Empresa (art. 966 e seguintes). Portanto, esta é matéria afeta à competência legislativa privativa da União (art. 22, da CF/88).

Todavia, na forma do parágrafo único do art. 154, do CTE, o sócio que se retirar da sociedade tem a obrigação legal de comunicar à SEFAZ-GO a ocorrência deste evento, sob pena de sujeição à penalidade pecuniária.

No caso em comento, o sócio recorrente formalizou na JUCEG a sua retirada do quadro societário da empresa em 28.11.2008 e requereu a desvinculação do seu nome do quadro societário da empresa já baixada, mas com débitos tributários, sendo que este pedido foi indeferido pela SEFAZ-GO com  fundamentado nas disposições dos arts. 24, § 2º e 25, ambos da Instrução Normativa nº 946/09-GSF, verbis:

Art. 24. O contribuinte e as demais pessoas sujeitas ao cadastro devem comunicar à Secretaria da Fazenda, no prazo de até 30 (trinta) dias da ocorrência, de qualquer alteração dos dados declarados para a obtenção da inscrição.

(    ).....................................................................................................................

§ 2º Na hipótese de substituição de sócio de empresa cuja inscrição no CCE encontra-se suspensa ou baixada, a alteração pode ser solicitada pelo sócio a ser substituído, por meio de requerimento dirigido ao delegado fiscal, que decidirá, após análise dos motivos, verificação da documentação apresentada e de outras providências necessárias para sua homologação ou não.

Art. 25. No interesse da administração tributária e mediante procedimento administrativo próprio, os dados da inscrição cadastral poderão ser alterados de ofício, a qualquer tempo, com base em documentos comprobatórios ou em informações obtidas em banco de dados fornecido pela Junta Comercial do Estado de Goiás – JUCEG.

Tendo em vista ser do interesse da SEFAZ-GO que o cadastro estadual do contribuinte esteja em harmonia com os dados registrados na JUCEG e considerando que a matéria em comento está contida no Direito de Empresa, o qual se encontra regulamentado pelas disposições do atual Código Civil, e também em face da inexistência de disposição legal específica, condicionando a retirada de sócio da sociedade à autorização da SEFAZ-GO, tem-se que a expressão homologação ou não, constante do parágrafo 2º, do art. 24, da IN nº 946/09-GSF, deve ser interpretada em harmonia com este contexto jurídico em que se encontra inserida, ou seja, deve ser entendida como uma regra que confere ao Delegado Fiscal  a faculdade de adotar uma das seguintes soluções:

1- homologar o pedido de retirada da sociedade, promovendo a alteração cadastral da empresa, quando os documentos apresentados pelo interessado demonstrarem cabalmente que o ato de retirada do sócio tenha obedecido às disposições legais do Código Civil, bem como à normatização emanada do DNRC (art. 4º, inciso VI e VII, da Lei nº 8.934/94);

2-, não homologar, quando o pedido não se fizer acompanhar de provas documentais idôneas, demonstrando que o ato de retirada ocorreu em estrita observância das disposições legais do Código Civil e das normas complementares editadas pelo DNRC, ou quando houver fundada suspeita de ato simulado ou fraudulento.

A retirada do sócio (dirigente ou não) do quadro societário de uma empresa é ato que não interfere na possibilidade de atribuir a este responsabilidade pelos débitos da pessoa jurídica, ocorridos no período em que participava da sociedade, ou seja, não impede que o fisco promova cobrança (administrativa e judicial) de débitos tributários na forma do art. 135 do Código Tributário Nacional, CTN, ou do art. 45, inciso X, do Código Tributário Estadual, CTE.

Reitere-se que a retirada do nome do recorrente do quadro societário da empresa não constitui óbice a que o mesmo possa ser responsabilizado por eventuais débitos da empresa, ocorrentes no período em que integrou a sociedade, desde que demonstrado que o sócio retirante praticou atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (art. 135, do CTN).”

Observa-se, portanto, que para a homologação ou não do pedido de exclusão de sócio de sociedade deve ser observado se o ato de retirada da sociedade ocorreu em estrita observância das disposições legais do Código Civil e das normas complementares editadas pelo DNRC (art. 4º, inciso VI e VII, da Lei nº 8.934/94) e não a existência de crédito tributário inscrito em Dívida Ativa ou não.

Quanto ao arrolamento do nome do sócio como responsável por eventuais débitos da empresa, ocorrentes no período em que integrou a sociedade, deve ser observado o disposto no Parecer Normativo nº 0008/2009-SAT, de 3 de novembro de 2009, que fixou o seguinte entendimento:

1- a responsabilidade tributária do sócio se estabelece não pela sua condição de sócio, mas sim pelo fato de exercer função de administração na sociedade e agir com excesso de poder ou contrariamente à lei, contrato social ou estatuto (art. 135, inciso III, CTN). Assim, o sócio sem função de direção na sociedade limitada, não responde pelos débitos tributários desta, não devendo o seu nome ser incluído no lançamento, inscrito em dívida ativa, no SERASA e nem arrolado em CDA, exceto quando demonstrado, em processo regular, que o mesmo tenha exercido administração de fato da sociedade;

2 - mesmo havendo dissolução irregular da sociedade, este fato não é motivo para atribuir responsabilidade tributária ao sócio que não possua função de administração na sociedade limitada, exceto quando provado, em processo regular, que este praticou atos de administração (direção de fato);

3 - a atuação dos órgãos fazendários estaduais deve se dar em estrita obediência às disposições contidas no artigo 37, caput, da CF/88, bem como observar o disposto no artigo 2º, inciso VI, da Lei estadual nº13.800/01, que veda a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.

Conclui-se, portanto, que o entendimento dado por meio do Parecer nº 2.379/98, adotado pelo Despacho nº ................. encontra-se superado, pois a interpretação do disposto no § 2º do art. 24 da IN nº 946/09-GSF, dada por essa Gerência é no sentido de que cabe ao Delegado Fiscal homologar o pedido de retirada da sociedade, promovendo a alteração cadastral da empresa, quando os documentos apresentados pelo interessado demonstrarem que o ato de retirada do sócio tenha obedecido às disposições do Código Civil, bem como a normatização emanada do DNRC (art. 4º, inc. VI e VII, da Lei nº 8.934/94 e de não homologar, quando o pedido não se fizer acompanhar de provas documentais idôneas, demonstrando que o ato de retirada ocorreu em estrita observância das disposições legais do Código Civil e das normas complementares editadas pelo DNRC, ou quando houver fundada suspeita de ato simulado ou fraudulento e não a existência de crédito tributário inscrito em Dívida Ativa ou não.

Vencidas essas questões, conclui-se que a solução adequada para o presente caso é a homologação da retirada do sócio .................... e da sócia .................... e a atribuição ao sócio retirante ..................... a responsabilidade pelos débitos da pessoa jurídica, ocorridos no período em que exerceu a atividade de sócio gerente, em obediência ao estabelecido no art. 135 do CTN e art. 45, inc. X, da lei nº 11.651/91.

É o parecer.

Goiânia, 30 de maio de 2012.

ORLINDA C. R. DA COSTA

Assessora Tributária

Aprovado:

LIDILONE POLIZELI BENTO

Gerente de Orientação Tributária