................................., estabelecida na ....................................., inscrita no CNPJ/MF sob o nº ................................. e no CCE/GO sob o n° ......................., formula consulta no intuito de obter esclarecimento se as empresas de construção civil estão obrigadas a emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e).

Expõe que possui blocos de notas fiscais modelo 1, que usa para transferência de mercadorias, e que até o presente momento não houve problemas no transporte de materiais que são exclusivamente para obras de reforma e construção civil e que as transportadoras que levam os referidos materiais estão  exigindo nota fiscal eletrônica.

Sobre o assunto, esta Gerência manifestou-se no Parecer nº 053/2011-GEPT, nos seguintes termos:

“Quanto ao objeto da consulta, a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) é um documento fiscal emitido e armazenado eletronicamente, de existência apenas digital, com o intuito de documentar operações e prestações, tendo sido instituída pelo Ajuste Sinief 07/05, de 30 de setembro de 2005, para ser utilizada em substituição à nota fiscal modelo 1 ou 1-A, pelos contribuintes do IPI ou ICMS.

Ajuste Sinief 07/05

“Cláusula primeira Fica instituída a Nota Fiscal Eletrônica - NF-e que poderá ser utilizada em substituição a Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A, pelos contribuintes do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI ou Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.”(grifo nosso)

O Protocolo ICMS 42/09, de 3 de julho de 2009, com alterações posteriores, como a operada pelo Protocolo ICMS 85/10, veio estabelecer a obrigatoriedade da utilização da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, para os contribuintes do ICMS, vejamos:

Cláusula primeira Acordam os Estados e o Distrito Federal em estabelecer a obrigatoriedade de utilização da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) prevista no Ajuste SINIEF 07/05, de 30 de setembro de 2005, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, para os contribuintes enquadrados nos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE descritos no Anexo Único, a partir da data indicada no referido anexo. (grifo nosso)

[...]

Cláusula segunda  Ficam obrigados a emitir Nota Fiscal Eletrônica – NF-e, modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, a partir de 1º de dezembro de 2010, os contribuintes que, independentemente da atividade econômica exercida, realizem operações:(grifo nosso)

I - destinadas à Administração Pública direta ou indireta, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

II - com destinatário localizado em unidade da Federação diferente daquela do emitente;

III - de comércio exterior.

Do disposto na norma em questão, o que se extrai é que a obrigatoriedade da utilização da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) é restrita aos contribuintes do ICMS. Pela legislação tributária contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realiza, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (art. 4°, LC 87/96; art. 44, CTE). Ademais, a simples inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado de Goiás não configura, por si só, a condição de contribuinte do ICMS para a empresa que atua no ramo de construção civil, conforme dispõe o § 2° do art. 96 do Decreto n° 4.852/1997, Regulamento do Código Tributário do Estado de Goiás (RCTE).

Art. 96. O contribuinte do ICMS sujeita-se à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado - CCE - e à prestação de informações exigidas pela administração tributária (Lei nº 11.651/91, art. 152, caput).

§ 1° omissis

§ 2º A inscrição é ato de controle da administração tributária, não implicando esta, necessariamente, na caracterização da pessoa como contribuinte, tampouco a ausência de inscrição ou a situação cadastral irregular na descaracterização da condição de contribuinte. (grifo nosso)

A construtora será considerada contribuinte quando, concomitantemente com sua atividade comum, realizar, com habitualidade, operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS. A simples movimentação de máquina, veículo, ferramenta, fornecimento de material adquirido de terceiro, movimentação de material ou fornecimento de material produzido no canteiro de obra são, inclusive, considerados como hipóteses de não incidência pela legislação tributária do Estado de Goiás, a teor do que disciplina o art. 26 do Anexo XIII do RCTE.

Art. 26. O ICMS não incide sobre:

I - a movimentação de máquina, veículo, ferramenta e utensílio para prestação de serviço na obra, desde que devam retornar ao estabelecimento remetente;

II - o fornecimento de material adquirido de terceiro, quando efetuado em decorrência de contrato de empreitada ou de subempreitada;

III - a movimentação de material, a que se refere o inciso anterior entre o estabelecimento fornecedor e a obra, ou de uma para outra obra;

IV - o fornecimento de material produzido no canteiro de obra.

Se assim não fosse não haveria porque vedar o aproveitamento de crédito à empresa de construção civil, bem como dispensá-la, desde que execute apenas operações não sujeitas ao ICMS, da escrituração do Livro Registro de Apuração do ICMS. Ora, o princípio da não-cumulatividade, ou seja, a compensação do que for devido em cada operação ou prestação com o montante cobrado nas anteriores (crédito), constitui-se no principal princípio para efeitos de incidência do ICMS (art. 28, caput e §° 1° do art. 30 do Anexo XIII do RCTE).

A legislação goiana não inova, apenas posiciona-se de forma coerente com a legislação complementar federal (LC 116/2003), que determina a incidência exclusiva do ISS sobre a atividade de construção civil (item 7 da lista anexa). Somente as mercadorias produzidas pela construtora fora do local da prestação do serviço é que se sujeitam ao ICMS (hipótese excepcional prevista no item 7.02, in fine, da lista anexa à LC 116/2003).

Em assim sendo, é de se concluir que o Protocolo ICMS 42/09, com alteração operada pelo Protocolo ICMS 85/10, não estabelece a obrigatoriedade de utilização de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) à empresa de construção que desempenhe sua atividade-fim e não exerça atividades sujeitas à incidência do imposto, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado de Goiás”.

Depreende-se do parecer transcrito que a empresa, cuja atividade econômica seja exclusivamente construção civil e desde que não realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação (art. 34 do RCTE), não é considerada contribuinte do ICMS e não está obrigada à utilização de Nota Fiscal Eletrônica.

É o parecer.

Goiânia, 30 de maio de 2012.

MARIA DE FÁTIMA ALVES

Assessora Tributária

Aprovado:

LIDILONE POLIZELI BENTO

Gerente de Orientação Tributária