Nestes autos, a empresa .........................., estabelecida na .................., CNPJ nº ............. e inscrição estadual nº ...................., relata que atua no ramo de extração mineral, especificamente, extrai água termal para comercialização junto a condomínios, que essa operação é acobertada por NF-e modelo 55, com destaque de 17% de ICMS. Continua, informando que a empresa possui uma estação de tratamento e retratamento de água, para onde os condomínios devolvem a água, esta é tratada e distribuída aos condomínios novamente. Por fim, questiona: A operação de tratamento de água é considerada serviços com incidência do ISSQN, ou é considerada venda de água com incidência de ICMS?

Dispõe a Lei nº 11.651/91 – Código Tributário Estadual:

Art. 11. O imposto incide sobre:

[...]

III - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços:

a) não compreendidos na competência tributária dos municípios;

b) compreendidos na competência tributária dos municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do ICMS.

Dá análise do disposto acima, depreende-se que, em relação a incidência do ICMS nas prestações de serviços com fornecimento de mercadorias, poderão ocorrer as seguintes situações:

1 – Serviço previsto na lista da Lei Complementar nº 116/03, sem ressalva que permita a cobrança de ICMS, não há incidência de ICMS, neste caso, o ISSQN deverá incidir sobre o valor do serviço e da mercadoria;

2 – Serviço previsto na lista da LC nº 116/03, com ressalva permitindo a cobrança de ICMS, nesta situação, incidirá ISSQN sobre o serviço e ICMS sobre a mercadoria;

3 – Serviço não previsto na lista da LC nº 116/2003, nesta hipótese, haverá incidência de ICMS sobre o valor do serviço e da mercadoria.

Neste caminho segue o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇO DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. ETIQUETAS ADESIVAS. SÚMULA 156 DO STJ.

1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV, da LC 87/96 e art. 1º, § 2º, da LC 116/03), a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente a incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116/03 (que sucedeu ao DL 406/68), incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista. Precedentes de ambas as Turmas do STF (grifo nosso).

REsp 732496 / RS. Ministro-Relator TEORI ALBINO ZAVASCKI. DJe 25/09/2008.

À vista do exposto, considerando que o serviço de tratamento de água não está na lista da Lei Complementar nº 116/2003, que a operação questionada pela consulente envolve fornecimento de mercadorias (aplicação de insumos, produtos químicos diversos), concluímos que, no caso em tela, a operação deverá ser tributada integralmente pelo ICMS, ou seja, haverá incidência de ICMS sobre o valor do tratamento da água e da mercadoria.

 É o parecer.

Goiânia, 18 de junho de  2015.

ÁLVARO CIRO SANTOS JUNIOR

Assessor Tributário

Aprovado:

CÍCERO RODRIGUES DA SILVA

Gerente de Tributação e Regimes Especiais