I - RELATÓRIO

(...), solicita esclarecimentos acerca da utilização da isenção do ICMS nas operações com fármacos e medicamentos destinados a órgãos da Administração Pública Direta Federal, Estadual e Municipal, prevista no Convênio ICMS 87/02, com a alteração conferida pelo convênio ICMS 132/19.

Informa que tem por objeto social realizar, dentre outras atividades, a indústria e o comércio, inclusive a importação e a exportação, a fabricação, a produção, o transporte e a distribuição de produtos químicos e farmacêuticos e que parte das vendas dos seus medicamentos são destinados aos órgãos da Administração Pública Direta Federal, Estadual e Municipal, cuja aquisição é centralizada e subsidiada pelo Ministério Público da Saúde, com fornecimento aos pacientes via Sistema Único de Saúde (SUS).

Aduz que, com vistas a desonerar a operação de compra de medicamentos pelos órgãos públicos, foi celebrado o Convênio ICMS 87/02, citado acima, e que o Estado de Goiás promoveu sua internalização, estando o benefício regulamentado no art. 7º, XXXVII do Anexo IX do Decreto nº 4.852, de 29 de dezembro de 1997, que regulamentou o Código Tributário Estadual – RCTE-GO.

Relata que fornece os medicamentos constantes do Anexo Único do aludido Convênio (Apêndice XVII do Anexo IX do RCTE-GO) aos órgãos públicos autorizados com desoneração do ICMS.

Acrescenta que, em 11/07/2019, foi publicado o Convênio ICMS 132/19, que alterou o Convênio 87/02 para incluir novos medicamentos, a exemplo do Bevacizumabe 25 mg/ml solução injetável (frasco ampola de 4ml), nome comercial Avastin, utilizado no tratamento de diversos tipos de câncer e que, até o momento da presente consulta, o Estado de Goiás não havia incorporado os novos produtos ao seu Regulamento.

Nesse sentido, indaga:

1) O Poder Executivo publicará Decreto/Lei ratificando o Convênio 87?

2) Em caso negativo, a Consulente pode entender que ocorreu a ratificação tácita do Convênio 132/19, de modo que já possa desonerar do ICMS as saídas do medicamento Bevacizumabe 25 mg/ml solução injetável (frasco ampola de 4ml), nome comercial Avastin, do seu estabelecimento de Goiás para órgãos da Administração Pública direta Federal, Estadual e Municipal?

II - FUNDAMENTAÇÃO

A isenção do ICMS nas operações com fármacos e medicamentos destinados a órgãos da Administração Pública Direta Federal, Estadual e Municipal, prevista no Convênio ICMS 87/02, está regulamentada no Anexo IX do RCTE-GO, nos termos a seguir:

“ Art. 7º São isentos de ICMS, observado o § 1º quanto ao término de vigência do benefício:

(...)

XXXVII - a operação realizada com fármaco e medicamento relacionados no Apêndice XVII deste Anexo destinados a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta Federal, Estadual e Municipal e a suas fundações, ficando mantido o crédito, desde que seja observado o seguinte (Convênio ICMS 87/02, cláusula primeira):

NOTA: Benefício concedido até 31.03.22

a) o fármaco e o medicamento estejam beneficiados com isenção ou alíquota zero dos Impostos de Importação ou sobre Produtos Industrializados;

b) a parcela relativa à receita bruta decorrente da operação prevista neste inciso esteja desonerada das contribuições do PIS/PASEP e COFINS;

c) o valor correspondente à isenção do ICMS deve ser deduzido do preço dos respectivos produtos, devendo o contribuinte demonstrar a dedução, expressamente, nas propostas do processo licitatório e nos documentos fiscais. (Redação conferida pelo Decreto nº 7.988 - vigência: 01.06.13)

d) não haja redução no montante de recursos destinados ao co-financiamento dos Medicamentos Excepcionais constantes da Tabela do Sistema de Informações Ambulatoriais do Sistema Único de Saúde - SIA/SUS, repassados pelo Ministério da Saúde ao Estado de Goiás e aos seus Municípios;” (g.n.)

Na data da protocolização da presente consulta, de fato o Estado de Goiás não havia internalizado em sua legislação as disposições do Convênio ICMS 132/19, de 05 de julho de 2019, medida que foi adotada por meio do Decreto nº 9.560, de 21 de novembro de 2019, publicado no Diário Oficial do Estado em 22/11/2019, com vigência a partir de 01/09/2019.

O Convênio ICMS 132/19 alterou o item 149 relativo ao medicamento Iloprosta e acrescentou os itens 198 a 219 correspondentes a diversos medicamentos, todos especificados no Apêndice XVII do Anexo IX do RCTE-GO, entre eles o Bevacizumabe 25 mg/ml solução injetável (frasco ampola de 4ml), citado pela Consulente.

Desse modo, a partir de 01/09/2019, pode a Consulente desonerar do ICMS as saídas do medicamento Bevacizumabe 25 mg/ml solução injetável (frasco ampola de 4ml), nome comercial Avastin, do seu estabelecimento de Goiás para órgãos da Administração Pública direta Federal, Estadual e Municipal, observados os requisitos previstos no art. 7º, XXXVII do referido Anexo.

Não há falar em ratificação tácita do referido Convênio. Acordos tais devem ser internalizados na unidade federada de forma válida, mediante Ato dos poderes Legislativo ou Executivo, conforme o seu objeto. Observem-se os excertos abaixo, extraídos do RECURSO EXTRAORDINÁRIO 630.705 MATO GROSSO:

“Contudo, a diferença de procedimentos está em verdade no conteúdo do que dispõe o convênio. Se o ajuste prescreve um benefício fiscal, para que o contribuinte possa fruir do favor fiscal, deve o Estado internalizar em sua legislação a disposição ventilada no convênio. E, para tanto, deverá haver participação do Poder Legislativo.

Noutro giro, tratando-se de convênios que tratam de aspectos operacionais do imposto, como disposições que versem sobre substituição tributária, por exemplo, nada impede que o próprio Poder Executivo, por decreto, venha a internalizar a regra estatuída no convênio. Ao que me parece, a doutrina vem caminhando neste sentido.

(…)

Ainda que na doutrina alguns sustentassem o contrário, com a superveniência do artigo 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal não há mais como defender que os convênios que instituam benefícios ou incentivos fiscais possam ser impositivos, como alerta Aroldo Gomes de Mattos:

“[…] com o advento da LC n° 101/2000, que condicionou a concessão de benefícios fiscais à previsão orçamentária, a questão mudou radicalmente de figura: todos os convênios hão de ser autorizativos, já que só implementáveis se e quando houver disponibilidade orçamentária.” (GOMES DE MATTOS. Aroldo. A natureza e o alcance dos convênios em matéria do ICMS. In: Revista dialética de direito tributário, n. 79, p. 13, abril-2002.)

Sobre o tema, são também precisas as ponderações de Severini:

(…)

Nesse sentido,ainda que um Estado celebre convênio com os demais no âmbito do Confaz, pode ocorrer de a contemplação do respectivo Incentivo, em seu âmbito interno, ser obstaculizada por restrições orçamentárias. Desse modo, a fim de evitar que as restrições orçamentárias eventualmente aplicáveis a certo Estado inviabilizem a celebração de certo convênio,com o qual este concorda, torna-se salutar a atribuição de natureza autorizativa aos convênios.

(...)”

Aparentemente, perfilhando o mesmo raciocínio já esposado, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido da necessidade de implementação interna dos convênios que versem sobre benefícios fiscais, ainda que os ajustes tenham sido ratificados:

"Processual civil e tributário. Nulidade. Decisão extra petita. Inocorrência. ICMS. Remissão. Convênio autorizativo. Não se reconhece a nulidade do acórdão se se verifica que o equivoco não prejudicou o exame da causa. A autorização veiculada em Convênio para a concessão de remissão não acarreta direito subjetivo para o contribuinte, se não houve implementação da medida necessária à concessão do beneficio, mesmo que o Convênio tenha sido objeto de ratificação. Recurso a que se nega provimento" (STJ, RMS 13.543/RJ, 2.' T., rei. Min. Castro Meira, DJ 16.02.2004).”

Cumpre observar que, após a edição do Convênio ICMS 132/19, foram ainda celebrados os Convênios ICMS 158/19, 211/19 e 47/21, alterando o Convênio ICMS 87/02. De acordo com informação da Gerência de Normas Tributárias desta Secretaria, os Convênios 158/19 e 211/19 ainda não foram internalizados pois estão aguardando o cálculo da estimativa de impacto orçamentário para cumprimento do art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal. Quanto ao Convênio 47/21, foi encaminhada minuta de decreto ao Executivo e aguarda aprovação do Governador do Estado.

Assim, a Consulente deve estar atenta às futuras modificações em relação ao benefício fiscal em referência.

II – CONCLUSÃO

Com base no exposto, pode-se concluir:

1) A alteração conferida ao Convênio ICMS 87/02 pelo Convênio ICMS 132/19 foi internalizada na legislação estadual consoante o Decreto nº 9.560, de 21 de novembro de 2019, publicado no Diário Oficial do Estado em 22/11/2019, com vigência a partir de 01/09/2019.

2) Conforme a alteração promovida pelo Convênio ICMS 132/19, consubstanciada no Apêndice XVII do Anexo IX do RCTE-GO nos termos do Decreto 9.560/2019, a partir de 01/09/2019 pode a Consulente desonerar do ICMS as saídas do medicamento Bevacizumabe 25 mg/ml solução injetável (frasco ampola de 4ml), nome comercial Avastin, do seu estabelecimento de Goiás para órgãos da Administração Pública direta Federal, Estadual e Municipal, observados os requisitos previstos no art. 7º, XXXVII do referido Anexo.

Não há falar em ratificação tácita do referido Convênio. Acordos tais devem ser internalizados na unidade federada de forma válida, mediante Ato dos poderes Legislativo ou Executivo, conforme o seu objeto.

A Consulente deve estar atenta às futuras modificações na legislação estadual, decorrentes dos Convênios ICMS 158/19, 211/19 e 47/21, ainda não internalizados.

É o parecer.

GERÊNCIA DE ORIENTAÇÃO TRIBUTÁRIA, aos 31 dias do mês de maio de 2021.

Documento assinado eletronicamente por OLGA MACHADO REZENDE, Auditor (a) Fiscal da Receita Estadual, em 31/05/2021, às 09:53, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.

Documento assinado eletronicamente por DENILSON ALVES EVANGELISTA, Gerente, em 31/05/2021, às 16:40, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.