A empresa ..................................., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o n.º ..................... e no CNPJ/MF sob o n.º ...................., com sede na ............................., nesta capital, consulta sobre a aplicação do Protocolo ICMS nº 21/2011 nas vendas realizadas para construtoras e pessoas físicas.

Informa que atua como comerciante atacadista de máquinas e equipamentos para uso industrial, bem como para terraplanagem, mineração e construção e ainda peças para aparelhos e equipamentos elétricos, atividade que implica serem seus clientes, na grande maioria, empresas da construção civil e pessoas físicas, dentro e fora do estado.

Aponta a existência da redução de base de cálculo, prevista no artigo 8º, VIII, do Anexo IX, do Decreto nº 4.852/97 - RCTE, (observado o parágrafo 2º), e evoca o princípio esboçado no artigo 85-A do mesmo regulamento, que estende a aplicação do benefício mencionado às operações interestaduais que pratica com consumidor final.

Formula os seguintes questionamentos:

1) Qual alíquota deverá utilizar nas vendas não presenciais realizadas com pessoas físicas localizadas em outra Unidade da Federação, 17% ou 12%? Caso seja a segunda opção, Goiás estará abrindo mão da diferença de 5%?

2) E quando as mesmas operações se derem com empresa de construção civil localizada em estado signatário do Protocolo ICMS nº 21/2011, deverá destacar a alíquota de 17% ou de 12%, considerando-se a redução para 10% conforme o benefício acima mencionado?

3) Como proceder à retenção e recolhimento da parcela do ICMS em favor da unidade federada de destino? Aplica-se a diferença entre as alíquotas interna do destino e a interestadual diretamente sobre a base de cálculo sem redução? Ou calcula-se a parcela de Goiás sobre a base reduzida para então deduzir do valor encontrado pela aplicação da alíquota interna do destino sobre a base integral?

4) O valor recolhido em favor da unidade federada de destino, na condição de substituta tributária por força do Protocolo nº 21/2011, pode ser destacado no campo Valor ICMS Substituição Tributária da NFe?

5) No caso de produto adquirido pela consulente, já alcançado pela substituição tributária anteriormente, deverá ser desmanchada a substituição, e aplicado o Protocolo nº 21/11, ou ela é definitiva?

6) Caso a resposta ao quesito anterior seja positiva, o valor da base de cálculo e do imposto, a ser recolhido pelo protocolo, devem ir para os campos próprios de substituição tributária da nota eletrônica?

7) No mesmo caso, qual Código de Situação Tributária deverá ser usado, 10 - Tributada e com cobrança do ICMS por substituição tributária - ou 60 - ICMS cobrado anteriormente por substituição tributária?

Pois bem.

Considerando que o ICMS é imposto sobre o consumo, cuja repartição tributária deve observar esta natureza, e que a Carta Magna na sua essência assegurou o tributo às unidades federadas onde ocorre o consumo da mercadoria ou bem, os estados signatários do Protocolo ICMS 21/2011 acordaram admitir a exigência, a favor da unidade federada de destino, da parcela do ICMS devido na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem por meio de internet, telemarketing ou showroom, sendo assegurada a exigência inclusive nas operações procedentes de unidades da Federação não signatárias.

Na prática, quando a operação se der com consumidor final, a repartição tributária prevista pelo protocolo consiste em aplicar-se a alíquota interna do destino sobre o valor da operação e, do resultado, deduzir-se o valor resultante da alíquota interestadual aplicada sobre a base de cálculo da origem. É o que diz a cláusula terceira:

Cláusula terceira A parcela do imposto devido à unidade federada destinatária será obtida pela aplicação da sua alíquota interna, sobre o valor da respectiva operação, deduzindo-se o valor equivalente aos seguintes percentuais aplicados sobre a base de cálculo utilizada para cobrança do imposto devido na origem:

I - 7% (sete por cento) para as mercadorias ou bens oriundos das Regiões Sul e Sudeste, exceto do Estado do Espírito Santo;

II - 12% (doze por cento) para as mercadorias ou bens procedentes das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e do Estado do Espírito Santo.

Parágrafo único. O ICMS devido à unidade federada de origem da mercadoria ou bem, relativo à obrigação própria do remetente, é calculado com a utilização da alíquota interestadual.

Em Goiás, o Decreto n° 7.303/2011 estipula que o imposto é devido pelo adquirente consumidor final goiano, que terá como substituto tributário o estabelecimento remetente (art. 2°), quando efetuar uma compra não presencial junto a um estabelecimento localizado em algum dos Estados signatários do Protocolo ICMS nº 21, relacionados no art. 2° da norma goiana.

A norma estadual está em sintonia com o disposto na Cláusula Segunda do referido protocolo:

Cláusula segunda Nas operações interestaduais entre as unidades federadas signatárias deste protocolo o estabelecimento remetente, na condição de substituto tributário, será responsável pela retenção e recolhimento do ICMS, em favor da unidade federada de destino, relativo à parcela de que trata a cláusula primeira.

Portanto, a sistemática implementada pelo Protocolo ICMS nº 21/2011 consiste na repartição de receitas entre os estados signatários, que optaram por abrir mão de parte do imposto, nas operações em que figurarem como estado de origem, em nome do estado de destino onde será consumido o bem ou serviço, quando a operação tiver como destinatário consumidor final, e a venda tiver ocorrido da forma a que se habituou chamar não presencial.

No que respeita ao regime de substituição tributária, o desfazimento da substituição, com a busca do crédito, está previsto nos artigos 45 a 49 do Anexo VIII, do Decreto nº 4.852/97 – RCTE.

Feitas tais ponderações, passemos à resposta dos quesitos apresentados:

1) A consulente deverá usar o percentual de 12%, correspondente à alíquota interestadual nas saídas para outras unidades da federação, e como é signatário do protocolo, Goiás estará dessa forma abrindo mão da diferença desse percentual para a alíquota interna.

2) Na hipótese de o adquirente estar localizado em outro estado e ser empresa de construção civil, que se adeque as exigências do artigo 8º, VIII, §2º, do Anexo IX do RCTE, deverá utilizar a alíquota interestadual de 12% sobre a base de cálculo reduzida.

3) para a retenção e recolhimento da parcela do ICMS em favor da unidade federada de destino pelo Protocolo nº 21/11, deverá proceder como se não existisse o benefício fiscal, aplicando a regra da cláusula terceira; enquanto para o cálculo do imposto a ser consignado na NFe, o benefício deverá ser considerado;

4) Sim, por força da Cláusula segunda do mesmo protocolo, o remetente é substituto tributário, relativamente à parcela do imposto devida ao estado destinatário nas compras não presenciais, portanto, deverá destacar a base de cálculo e o valor do ICMS nos campos próprios da substituição tributária.

5) No que tange à aplicação do Protocolo nº 21/11 nas vendas interestaduais de mercadorias já alcançadas pela substituição, não há previsão legal expressa para a solução da questão. Há, contudo, previsão para o desfazimento da substituição nas vendas internas com destino a empresa de construção civil ou a órgão da administração pública direta, conforme artigo 45, X e parágrafo 4º, combinado com artigo 46, V, do Anexo VIII, do RCTE, que poderá, no nosso entendimento, suprir a lacuna legal, permitindo que a consulente desmanche a substituição para então aplicar o disposto no Protocolo nº 21/11.

Já para as operações cujo destinatário seja consumidor final, exceto órgão da administração pública direta e empresa de construção civil, a substituição tributária restará definitiva, devendo ser recolhida a parcela devida ao estado destinatário nos termos do protocolo, sem o destaque para Goiás.

6) Sim, os valores deverão ser lançados nos campos próprios para substituição tributária da nota eletrônica, sendo indicado informar no campo observações que a operação se deu nos termos do Protocolo ICMS nº 21/2011.

7) Para as operações destinadas a empresas de construção civil, deverá utilizar o Código de Situação Tributária 10 - Tributada e com cobrança do ICMS por substituição tributária, e para aquelas cujo destinatário seja consumidor final pessoa física, deverá valer-se do código 90 – Outras.

Por fim, ressaltamos que por força de recente decisão do Supremo Tribunal Federal em atendimento ao pedido de medida cautelar nos autos da ADI nº 4628, está suspensa a aplicação do Protocolo ICMS nº 21/2011, conforme informa o Comunicado nº 01/2014-SRE.

É o parecer.

Goiânia, 21 de março de 2014.

MARCELO BORGES RODRIGUES

Assessor Tributário

Aprovado:

GENER OTAVIANO SILVA

Gerente de Orientação Tributária