I - RELATÓRIO

A empresa (...), por seu representante legal, expõe para ao final consultar o seguinte:

A consulente afirma que é optante pelo Regime de Tributação do Simples Nacional, mas que até 31/12/2022 estava com o recolhimento de tributos estaduais e municipais fora do Documento de Arrecadação do Simples Nacional (DAS); entretanto, a partir de 01/01/2023 sua apuração voltou integralmente para apuração dentro do Simples. Durante o período de 01/01/2023 a 10/01/2023 emitiu suas notas fiscais com destaque do ICMS normal, devido a um problema no seu sistema emissor de documentos fiscais. Verificadas as divergências, os responsáveis fizeram as devidas adequações, e a partir do dia 11/01/2023 suas notas fiscais já foram emitidas de forma correta. Porém, foi destacado em seus documentos fiscais um montante de R$ 6.233,09 de ICMS, dentre esses valores apenas R$ 1.188,83 foram destacados em nota fiscal para contribuinte do imposto.

Face ao exposto, formula os seguintes questionamentos:

Como a empresa deverá proceder perante o fisco para que não venha a ter penalidades?

A empresa terá que recolher o ICMS destacado nas notas fiscais?

Ou teria que recolher apenas o ICMS das notas fiscais emitidas para contribuinte que fez uso como crédito em sua apuração?

A empresa teria que comprovar ao fisco que o destinatário das mercadorias não fez proveito do crédito?

Estando obrigada ao recolhimento do ICMS normal, deverá recolher também o ICMS no DAS?

II - FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, esclareço à requerente que a mesma pode sanar espontaneamente irregularidades formais ou referentes à falta de pagamento de tributo, conforme dispõe o art. 169 da Lei nº 11.651/91 – CTE, abaixo transcrito:

Art. 169. Antes de qualquer procedimento fiscal, os contribuintes e demais pessoas sujeitas ao cumprimento de obrigações tributárias poderão procurar a repartição fazendária competente para, espontaneamente:

I - sanar irregularidades verificadas em seus livros ou documentos fiscais, sem sujeição à penalidade aplicável, observado o disposto no inciso seguinte, quando da irregularidade não tenha decorrido falta de pagamento de tributo;

II - pagar fora do prazo legal o tributo devido acrescido dos juros de mora de que trata o art. 167:

a) desde que o recolhimento seja à vista e integral e não se refira a tributo declarado previamente ou objeto de autorregularização, nos termos do art. 142-A; ou

b) nos demais casos, também com multa de caráter moratório, calculada à taxa de 0,33% (trinta e três centésimos por cento) por dia de atraso até o limite de 20% (vinte por cento).

(...)

§ 2º O documento de arrecadação, devidamente quitado pelo órgão arrecadador, formaliza a espontaneidade de que trata o inciso II do caput deste artigo.

(...)

§ 5º A multa de que trata a alínea "b" do inciso II do caput deste artigo deve ser calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do tributo até o dia em que ocorrer o seu pagamento.

Para tanto, a requerente deverá dirigir-se à Delegacia Regional de Fiscalização de sua circunscrição, com termo de ocorrência lavrado no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência – RUDFTO, descrevendo circunstanciadamente os fatos, e apresentá-lo ao Delegado Fiscal, solicitando os procedimentos necessários para sanar as irregularidades e omissões constatadas.

Entretanto, encontrando-se a consulente sob o regime de tributação do Simples Nacional, regido pela Lei Complementar nº 123/06, o fato de ter emitido documento fiscal com erro formal, no caso o destaque do ICMS, não a obriga a pagar o imposto pelo regime normal de tributação.

Entretanto, a mesma deverá entrar em contato com os destinatários contribuintes do ICMS e informá-los que a consulente está sob o regime de tributação do Simples Nacional, e que as notas fiscais foram equivocadamente emitidas com destaque de ICMS, de modo que os referidos documentos fiscais não conferem direito ao creditamento do ICMS neles destacado. Deverá formalizar a comunicação e manter documento correspondente arquivado junto a sua documentação fiscal, conforme art. 6º do Decreto nº 6.682/07, abaixo transcrito, com aplicação extensiva ao presente caso, embora não se trata exatamente da mesma situação. Veja-se:

Art. 6º O contribuinte optante pelo Simples Nacional que, no período compreendido entre a data de sua opção e a data da confirmação de seu ingresso nesse regime especial de arrecadação, tiver emitido documento fiscal com destaque do ICMS nas operações sujeitas à tributação do Simples Nacional deverá comunicar, no prazo de 30 (trinta) dias contados da data da confirmação, a cada destinatário que esteja sujeito ao regime periódico de apuração do ICMS, que:

I - o imposto destacado nos correspondentes documentos fiscais não poderá ser aproveitado, em razão de sua nova situação tributária;

II - o destinatário deve proceder ao seu estorno, caso já tenha aproveitado o crédito.

Portanto, a consulente deverá providenciar o recolhimento do ICMS correspondente a todas as operações realizadas, inclusive aquelas acobertadas por nota fiscal em que houve o indevido destaque do imposto, no regime tributário do Simples Nacional, mediante o DAS próprio, pois conforme informou no requerimento de consulta, é empresa optante pelo Regime de Tributação do Simples Nacional.

III – CONCLUSÃO

Posto isso, podemos concluir respondendo objetivamente aos questionamentos feitas pela consulente, na forma a seguir:

INDAGAÇÃO): Como a empresa deverá proceder perante o fisco para que não venha a ter penalidades?

RESPOSTA: a consulente deverá lavrar termo de ocorrência descrevendo circunstanciadamente os fatos no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência – RUDFTO, dirigir-se à Delegacia Regional de Fiscalização de sua circunscrição, e apresentá-lo ao Delegado Fiscal para comunicação, após o pagamento do ICMS correspondente às operações que estiver em atraso, nos termos do art. 169 da Lei nº 11.651/91 – CTE;

INDAGAÇÃO): A empresa terá que recolher o ICMS destacado nas notas fiscais?

RESPOSTA: A empresa não tem que recolher o ICMS destacado nas notas fiscais, pois é contribuinte optante pelo regime diferenciado de tributação do Simples Nacional, regido pela Lei Complementar nº 123/06, com recolhimento por receita bruta, mediante o DAS;

INDAGAÇÃO): Ou teria que recolher apenas o ICMS das notas fiscais emitidas para contribuinte que fez uso como crédito em sua apuração?

RESPOSTA: A empresa não tem que recolher o ICMS indevidamente destacado nas notas fiscais emitidas, uma vez que, consoante assevera, está enquadrada no regime de tributação do Simples Nacional, regido pela Lei Complementar nº 123/06;

INDAGAÇÃO): A empresa teria que comprovar ao fisco que o destinatário das mercadorias não fez proveito do crédito?

RESPOSTA: A empresa tem que comprovar que fez comunicação escrita aos destinatários das notas fiscais emitidas com o indevido destaque do ICMS, informando-os  que está enquadrada no regime tributário do Simples Nacional e que, portanto, o imposto destacado nos referidos documentos fiscais não poderá aproveitado, bem como, informando que o destinatário deverá proceder ao estorno caso haja aproveitado o crédito.

O mencionado comunicado escrito deverá ter via com recibo do destinatário e arquivado junto à documentação fiscal da consulente;

INDAGAÇÃO): Estando obrigada ao recolhimento do ICMS normal, deverá recolher também o ICMS no DAS?

RESPOSTA: a empresa terá que recolher unicamente o ICMS no DAS, sendo optante pelo regime de tributação do Simples Nacional regido pela Lei Complementar nº 123/06.

É o parecer.

GERÊNCIA DE ORIENTAÇÃO TRIBUTÁRIA DO (A) SECRETARIA DE ESTADO DA ECONOMIA, ao(s) 13 dia(s) do mês de março de 2023.

Documento assinado eletronicamente por DENILSON ALVES EVANGELISTA, Gerente, em 14/03/2023, às 20:13, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.

Documento assinado eletronicamente por DAVID FERNANDES DE CARVALHO, Auditor (a) Fiscal da Receita Estadual, em 15/03/2023, às 13:32, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.