I - RELATÓRIO

(...), com atividade principal “4692-3/00 Comércio atacadista de mercadorias em geral, com predominância de insumos agropecuários”, estabelecida na Avenida (...), solicita esclarecimentos acerca da obrigatoriedade de aplicação da não incidência do ICMS com a consequente transferência do crédito ao destinatário nas transferências de mercadorias de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Aponta que no dia 25/03/2024 foi publicada a Lei n° 22.575/24, que altera a Lei n° 11.651/91, que institui o Código Tributário do Estado de Goiás – CTE-GO, dispondo:

“Art. 1º A Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que institui o Código Tributário do Estado de Goiás - CTE, passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 13.................................................................…………………………………………….

I - da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte;

.........................................................……………………………………………………………

§ 3º Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, observado o disposto no art. 58-A." (NR)

"Art. 58-A. Na saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, mantém-se o crédito relativo às operações e às prestações anteriores.

(…)”

Observa que anteriormente considerava-se fato gerador do imposto a saída da mercadoria do estabelecimento de contribuinte ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte e que, em virtude da alteração legislativa supramencionada, não mais se considera ocorrido o fato gerador do imposto na referida situação, devendo ser observado o disposto no art. 58-A.

Aduz que possui sua matriz e filiais todas localizadas no Estado de Goiás. Assim, tributando a mercadoria na saída o tributo será recolhido de forma antecipada e de todo e qualquer modo em favor do Estado de Goiás, uma vez que todas as suas unidades encontram-se neste Estado.

Por derradeiro, para o cumprimento da legislação de forma correta, indaga:

A Cooperativa pode continuar tributando o produto na saída da mercadoria como já acontece atualmente em virtude de todos os seus estabelecimentos (matriz e filiais) estarem no Estado de Goiás?

II – FUNDAMENTAÇÃO

No julgamento, em 19/04/2023, dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade 49 Rio Grande do Norte, ação em que foi declarada a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996, o Supremo Tribunal Federal decidiu:

“O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.”

Em observância ao entendimento firmado pelo STF, foi sancionada, em 28/12/2023, com vigência a partir de 01/01/2024, a Lei Complementar 204/2023, que promoveu alterações na Lei Complementar nº 87/1996, para vedar a incidência do ICMS nos casos de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, bem como garantir, nessa operação, tendo em vista o princípio da não cumulatividade, a manutenção do crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais, nos termos a seguir:

“Art. 1º O art. 12 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 12. ..........................................................................................................…

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte;

.............................................................................................................................

§ 4º Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados:

I - pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, limitados aos percentuais estabelecidos nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada;

II - pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do inciso I deste parágrafo.

§ 5º (VETADO).” (NR)

Art. 2º Fica revogado o § 4º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir).”

Ainda em atenção ao determinado pelo STF, foi publicado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, com produção de efeitos a partir de 01/01/2024, o Convênio ICMS 178/2023, que dispõe sobre a remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, disciplinando a transferência de crédito do ICMS, especialmente os procedimentos relativos à emissão da nota fiscal, ao cálculo do crédito a ser transferido e à forma de escrituração, consoante a transcrição abaixo:

“Cláusula primeira Na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, é obrigatória a transferência de crédito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, hipótese em que devem ser observados os procedimentos de que trata esse convênio.

Cláusula segunda A apropriação do crédito pelo estabelecimento destinatário se dará por meio de transferência, pelo estabelecimento remetente, do ICMS incidente nas operações e prestações anteriores, na forma prevista neste convênio.

§ 1º O ICMS a ser transferido será lançado:

I - a débito na escrituração do estabelecimento remetente, mediante o registro do documento no Registro de Saídas;

II – a crédito na escrituração do estabelecimento destinatário, mediante o registro do documento no Registro de Entradas.

§ 2º A apropriação do crédito atenderá as mesmas regras previstas na legislação tributária da unidade federada de destino aplicáveis à apropriação do ICMS incidente sobre operações ou prestações recebidas de estabelecimento pertencente a titular diverso do destinatário.

§ 3º Na hipótese de haver saldo credor remanescente de ICMS no estabelecimento remetente, este será apropriado pelo contribuinte junto à unidade federada de origem, observado o disposto na sua legislação interna.

Cláusula terceira A transferência do ICMS entre estabelecimentos de mesma titularidade, pela sistemática prevista neste convênio, será procedida a cada remessa, mediante consignação do respectivo valor na Nota Fiscal eletrônica - NF-e - que a acobertar, no campo destinado ao destaque do imposto.

Cláusula quarta O ICMS a ser transferido corresponderá ao resultado da aplicação de percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais do ICMS, definidas nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sobre os seguintes valores dos bens e mercadorias:

I – o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;

II – o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento;

III – tratando-se de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção, assim entendidos os gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento.

§ 1º No cálculo do ICMS a ser transferido, os percentuais de que trata o “caput” devem integrar o valor dos bens e mercadorias.

§ 2º Os valores a que se referem os incisos do “caput” serão reduzidos na mesma proporção prevista na legislação tributária da unidade federada em que situado o remetente nas operações interestaduais com os mesmos bens ou mercadorias quando destinados a estabelecimento pertencente a titular diverso, inclusive nas hipóteses de isenção ou imunidade.

Cláusula quinta A emissão da NF-e a que se refere a cláusula terceira observará as regras atinentes à emissão do documento fiscal relativo a operações interestaduais, sem prejuízo da aplicação de regras específicas previstas na legislação de referência.

Cláusula sexta A utilização da sistemática prevista neste convênio:

I – implica o registro dos créditos correspondentes ao ICMS a que tenha direito o remetente, decorrentes de operações e prestações antecedentes;

II - não importa no cancelamento ou modificação dos benefícios fiscais concedidos pela unidade federada de origem, hipótese em que, quando for o caso, deverá ser efetuado o lançamento de um débito, equiparado ao estorno de crédito previsto na legislação tributária instituidora do benefício fiscal.”

Nesse contexto, foi promulgada a Lei nº 22.575, de 22 de março de 2024, a que se refere a Consulente, com produção de efeitos também a partir de 01/01/2024, internalizando, em Goiás, as prescrições da Lei Complementar 204/2023 e o contido nos incisos I a III da cláusula quarta do Convênio ICMS nº 178/2023. As demais disposições do Convênio serão incorporadas à legislação em etapa posterior, mediante a edição de decreto.

A propósito, esclareça-se que ainda se encontra em tramitação o decreto que regulamentará a Lei n° 22.575/24.

Vale, ainda, registrar que, embora algumas unidades federadas tenham normatizado a transferência do crédito do ICMS como obrigatória nas transferências interestaduais de mercadoria e facultativa nas transferências internas, a Lei n° 22.575/24 não trouxe essa distinção.

Vejam-se os ditames da Lei n° 22.575/24:

“Art. 1º A Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que institui o Código Tributário do Estado de Goiás - CTE, passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 13.............................................................................................................…

I - da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte;

.............................................................................................................................

§ 3º Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, observado o disposto no art. 58-A." (NR)

"Art. 58-A. Na saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, mantém-se o crédito relativo às operações e às prestações anteriores.

§ 1º Na hipótese de transferência interestadual, os créditos serão assegurados, observado o disposto em regulamento:

I - pela unidade federada de destino, por transferência de crédito, limitados aos percentuais estabelecidos nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada; e

II - pela unidade federada de origem, no caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e às prestações anteriores e o transferido na forma indicada no inciso I deste parágrafo.

§ 2º O valor atribuído à operação de transferência de que trata o inciso I do § 1º deve ser:

I - o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;

II - o custo da mercadoria produzida, entendido como a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão de obra e acondicionamento; ou

III - no caso de mercadoria não industrializada, o custo de sua produção, entendido como a soma dos gastos com insumos, mão de obra e acondicionamento." (NR)

"Art. 61...............................................................................................................…

§ 4º O estabelecimento que receber mercadorias em transferência deve estornar o imposto correspondente à diferença verificada, quando a base de cálculo utilizada na operação subsequente for inferior ao valor da operação da respectiva transferência." (NR)

"Art. 71.............................................................................................................…

XII- ....................................................................................................................…

c) 100% (cem por cento) do valor do crédito de ICMS:

1. transferido em desacordo com a legislação; e

2. não transferido mesmo com a exigência da legislação;

..................................................................................................................... " (NR)

Art. 2º Fica revogado o art. 17 da Lei nº 11.651, de 1991.”

Note-se que a não incidência do ICMS nas transferências de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo titular, assim como a consequente transferência do crédito relativo às operações e prestações anteriores, não constituem mera faculdade, mas obrigação imposta por força de lei complementar federal, de convênio celebrado entre as unidades federadas e de lei ordinária estadual fundamentados em decisão do STF e o seu descumprimento configura infração à legislação tributária, sujeita à penalidade prevista no art. 71, XII, “c”, 2 da Lei n° 11.651/91 – CTE-GO (crédito de ICMS não transferido mesmo com a exigência da legislação).

Ademais, estabelece o CTE-GO, no art. 64, que o sujeito passivo da obrigação tributária, além do pagamento do imposto, é obrigado ao cumprimento das prestações, positivas ou negativas, estabelecidas na legislação tributária.

Dessa forma, é vedado à Consulente deixar de aplicar a não incidência nas transferências internas de mercadoria entre sua matriz e filiais, como também deixar de transferir o crédito relativo às operações e prestações anteriores correspondente a essa mercadoria na forma prevista na legislação, por entender conveniente continuar tributando tais transferências em função de questões operacionais.

Embora a não incidência em causa não constitua benefício fiscal, aplica-se à situação os preceitos abaixo do Parecer Normativo nº 011-17-SRE:

“Sobre os benefícios fiscais aplicáveis, desde que incondicionados, sua adoção consiste em medida impositiva, que deriva de um comando legal, portanto irrenunciável. O cumprimento das disposições expressas da legislação tributária estadual constitui-se em dever, tanto por parte do sujeito passivo quanto do sujeito ativo, de tal sorte que não cabe ao contribuinte, de acordo com a sua conveniência e oportunidade, descumprir um comando impositivo da lei, sob o argumento de não lhe ser benéfico.”

Assim, em consonância com os comandos normativos citados, nas transferências de mercadoria entre os seus estabelecimentos localizados neste Estado (matriz e filiais), a Consulente deve realizar a operação com não incidência do ICMS, utilizando a mesma NF-e para a transferência do crédito correspondente às operações e prestações anteriores para o estabelecimento de destino.

O crédito a ser transferido deve integrar o valor da mercadoria e ser calculado mediante a multiplicação do valor atribuído à operação de transferência (conforme o tipo de mercadoria - adquirida, industrializada ou não industrializada) pelo percentual equivalente à alíquota interna estabelecida no art. 20 do RCTE-GO.

No referido cálculo devem ser considerados os benefícios fiscais e imunidades aplicáveis às operações com os mesmos bens ou mercadorias quando destinados a estabelecimento pertencente a titular diverso (no caso de redução da base de cálculo, por exemplo, será aplicado o percentual correspondente às operações internas sobre a base de cálculo reduzida), observadas as condicionantes previstas na legislação, devendo ser efetuado, na origem, o lançamento de um débito, equiparado ao estorno de crédito previsto na legislação tributária, se for o caso.

A transferência do crédito deve ser feita a cada remessa, mediante consignação do respectivo valor na NF-e que a acobertar, no campo destinado ao destaque do imposto tendo em vista não haver sido, ainda, criado campo próprio para a informação do crédito em transferência.

O crédito transferido deve ser lançado a débito na escrituração do estabelecimento remetente, mediante o registro do documento no Registro de Saídas e a crédito na escrituração do estabelecimento destinatário, mediante o registro do documento no Registro de Entradas. A apropriação do crédito deve atender às mesmas regras previstas na legislação tributária, aplicáveis à apropriação do ICMS incidente sobre operações ou prestações recebidas de estabelecimento pertencente a titular diverso do destinatário.

Nesse sentido, é oportuno conferir a Nota Orientativa para transferência de créditos nas remessas interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular, de caráter provisório, disponível no sítio do Sped – Receita Federal – EFD ICMS IPI – Downloads, também válida para as remessas internas:

“Esta Nota Orientativa descreve, de forma provisória, o procedimento de emissão e escrituração de documentos fiscais nas remessas interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, em decorrência da decisão do STF na ADC 49.

As orientações a seguir têm como objetivo não impactar as transferências até a adequação das obrigações acessórias para designarem, por meio de campos próprios, a não incidência nas remessas de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade e a transferência de créditos de ICMS do remetente ao destinatário.

Emissão das notas fiscais:

As orientações para emissão das notas fiscais de transferências de bens e mercadorias seguirão a legislação vigente até 2023, adotando os campos de ICMS já utilizados, ainda que não reflitam o significado jurídico da não incidência, de forma a documentar o valor do crédito a ser transferido. Essas notas fiscais devem ter o campo de informações adicionais do fisco preenchido com o texto “Nota fiscal de transferência de bens e mercadorias não sujeita à incidência de ICMS, de que trata a ADC 49, emitida de forma a operacionalizar a transferência de crédito de ICMS”.

Escrituração:

A escrituração das notas fiscais de transferência de bens e mercadorias deverá seguir o modelo de escrituração com débitos e créditos nos campos de ICMS dos livros de entrada e de saída, no Registro C190, seguindo a legislação vigente em 2023.
Esta orientação é provisória e deverá ser observada na emissão e escrituração de notas fiscais relativas às transferências realizadas até a publicação de ato normativo definindo procedimentos específicos para explicitar a não incidência e a transferência do crédito do imposto.”

Em síntese, deve a Consulente seguir a legislação em vigor e atentar para a iminente publicação do Decreto de regulamentação da Lei n° 22.575/24.

II – CONCLUSÃO

Com base no exposto, pode-se concluir:

A Cooperativa não pode continuar tributando a operação de transferência na saída interna da mercadoria, em virtude de todos os seus estabelecimentos (matriz e filiais) estarem localizados no Estado de Goiás.

É vedado à Consulente deixar de aplicar a não incidência nas transferências internas de mercadoria entre sua matriz e filiais, como também deixar de transferir o crédito relativo às operações e prestações anteriores correspondente a essa mercadoria na forma prevista na legislação, de acordo com a sua conveniência e oportunidade.

A não incidência do ICMS nas transferências de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo titular, assim como a consequente transferência do crédito relativo às operações e prestações anteriores, não constituem mera faculdade, mas obrigação imposta por força de lei complementar federal, de convênio celebrado entre as unidades federadas e de lei ordinária estadual fundamentados em decisão do STF e o seu descumprimento configura infração à legislação tributária, sujeita à penalidade prevista no art. 71, XII, “c”, 2 da Lei n° 11.651/91 – CTE-GO (crédito de ICMS não transferido mesmo com a exigência da legislação).

Por oportuno, esclareça-se que nas transferências de mercadoria entre os seus estabelecimentos localizados neste Estado (matriz e filiais) realizadas com não incidência do ICMS a Consulente deve utilizar a mesma NF-e para a transferência do crédito correspondente às operações e prestações anteriores para o estabelecimento de destino.

O crédito a ser transferido deve integrar o valor da mercadoria e ser calculado mediante a multiplicação do valor atribuído à operação de transferência (conforme o tipo de mercadoria - adquirida, industrializada ou não industrializada) pelo percentual equivalente à alíquota interna estabelecida no art. 20 do RCTE-GO.

No referido cálculo devem ser considerados os benefícios fiscais e imunidades aplicáveis às operações com os mesmos bens ou mercadorias quando destinados a estabelecimento pertencente a titular diverso (no caso de redução da base de cálculo, por exemplo, será aplicado o percentual correspondente às operações internas sobre a base de cálculo reduzida), observadas as condicionantes previstas na legislação, devendo ser efetuado, na origem, o lançamento de um débito, equiparado ao estorno de crédito previsto na legislação tributária, se for o caso.

A transferência do crédito deve ser feita a cada remessa, mediante consignação do respectivo valor na NF-e que a acobertar, no campo destinado ao destaque do imposto tendo em vista não haver sido, ainda, criado campo próprio para a informação do crédito em transferência.

O crédito transferido deve ser lançado a débito na escrituração do estabelecimento remetente, mediante o registro do documento no Registro de Saídas e a crédito na escrituração do estabelecimento destinatário, mediante o registro do documento no Registro de Entradas. A apropriação do crédito deve atender às mesmas regras previstas na legislação tributária, aplicáveis à apropriação do ICMS incidente sobre operações ou prestações recebidas de estabelecimento pertencente a titular diverso do destinatário.

Cumpre ressaltar que a Consulente deve seguir a legislação em vigor e atentar para a iminente publicação do Decreto de regulamentação da Lei n° 22.575/24.

É o parecer.

GOIANIA, 28 de abril de 2024.

OLGA MACHADO REZENDE

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