Nestes autos, ......................., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº ................., com endereço na ....................., nesta capital, solicita esclarecimento sobre a tributação e procedimentos afeitos à importação dos produtos que comercializa.

A consulente é comerciante varejista e atacadista de jogos para videogame. Expõe que é importadora dos produtos, e como tal assume a condição de substituta tributária.

Aponta que utiliza o NCM nº 8523.49.90, correspondente a Outro disco para sistema de leitura por raio "laser", mas entende que o mesmo só corresponde ao meio físico, isto é, à mídia, não se confundindo com os softwares dos jogos eletrônicos gravados.

Informa que, no âmbito da União, a Receita Federal tem entendimento análogo no desembaraço aduaneiro dos jogos importados e utiliza como base de cálculo do IPI, PIS e COFINS exclusivamente o valor do suporte, sem levar em conta o custo do software.

Pergunta:

1 – Como deverá ser destacado na nota fiscal o software, já que não há NCM definida para este item, e uma vez que na Declaração de Importação registrada no Siscomex/RFB não há campo para o lançamento do valor, por não ser base para os tributos federais?

2 – Nas saídas dos jogos eletrônicos no mercado interno, aplica-se a substituição tributária?

3 – Sendo positiva a resposta à questão anterior, incide o imposto apenas sobre o suporte físico que sustenta o software ou sobre o valor total do produto?

4 – Se nas notas fiscais de saída for segregado o software da mídia, qual seria a NCM a ser atribuída ao software?

O cerne da presente consulta vem sendo reiteradamente tratado por essa Gerência e pelas demais que a antecederam, em diversos pareceres. Destacamos parte do Parecer nº 985/2010-GEPT, da extinta Gerência de Políticas
Tributárias:

(...)

Na forma do art.155, inciso II, da CF/88, o ICMS é tributo que incide sobre as operações de circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal. O Estado de Goiás, no exercício de sua competência para instituir e cobrar o tributo ICMS, por meio do art. 12, do Código Tributário Estadual, CTE, estabelece o seguinte conceito de mercadoria:

Art. 12. Para os efeitos da legislação tributária:

(    ).....................................................................................................................

II - considera-se:

mercadoria qualquer bem móvel, novo ou usado, inclusive produtos naturais, semoventes e energia elétrica, extraído, gerado, produzido ou adquirido com objetivo de mercancia;

Consoante a definição legal supracitada, para os efeitos da legislação do ICMS, mercadorias são bens móveis, portanto, para que ocorra a incidência do ICMS se faz necessário que a operação envolva um bem material, ou seja, não há hipótese de incidência de ICMS sobre operações ou negócios jurídicos envolvendo bens imateriais, como é o caso do contrato de cessão de direito de uso de software.

Quanto à incidência de ICMS relativamente às operações com CD-ROM comercializado como software de prateleira, tem-se que, como o conteúdo está contido em meio material (CD), fica caracterizada a existência de um bem móvel adquirido com o objetivo de mercancia, portanto, presentes as características legais suficientes para operação com mercadoria, fato bastante para determinar a incidência do ICMS. Sobre esta matéria é remansosa a jurisprudência emanada do Superior Tribunal de Justiça, STJ, conforme o seguinte acórdão exarado pela Segunda Turma, cuja ementa dispõe:

Ementa:TRIBUTÁRIO. PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARES).  COMERCIALIZAÇÃO.ICMS. INCIDÊNCIA.

1. Está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que incide ICMS nas operações relativas à comercialização despersonalizada de programas de computador.

2. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 222001 / SP; Relator; Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA; Publicação: DJ 05/09/2005 p. 331
RSTJ vol. 200 ).

Assim, entendemos que resta evidente a incidência de ICMS relativamente às operações de compra e venda de software não personalizados, materializados em CD-ROM e destinados à venda ao público em geral.

A base de cálculo do ICMS em relação às operações de importação de tais CD-ROM deverá ser obtida observando as disposições contidas no art.19, do CTE, verbis:

Art. 19. Nas seguintes situações específicas, a base de cálculo do imposto é:

I - na importação do exterior, a soma dos seguintes valores:

a) da mercadoria ou bem constante do documento de importação;

b) do Imposto de Importação;

c) do Imposto sobre Produtos Industrializados;

d) do Imposto sobre Operações de Câmbio;

e) de quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras;

Não havendo informação sobre o valor das mercadorias (CD-ROM), a base de cálculo do ICMS deverá ser obtida na forma estabelecida no parágrafo 2º, do art. 16, do CTE, verbis:

Art. 16. Na falta do valor da operação e ressalvado o disposto no artigo seguinte, a base de cálculo do imposto é:

(   ).......................................................................................................................

III - o preço FOB estabelecimento comercial, à vista, nas vendas a outros comerciantes ou industriais, caso o remetente seja comerciante.

§ 1º Para aplicação dos incisos II e III do caput deste artigo, adotar-se-á sucessivamente:

I - o preço efetivamente cobrado pelo estabelecimento remetente na operação mais recente;

II - caso o remetente não tenha efetuado venda de mercadoria, o preço corrente da mercadoria ou de sua similar no mercado atacadista do local da operação ou, na falta deste, no mercado atacadista regional.

§ 2º Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, caso o estabelecimento remetente não efetue vendas a outros comerciantes ou industriais ou, em qualquer caso, se não houver mercadoria similar, a base de cálculo do imposto deve ser equivalente a 75% (setenta e cinco por cento) do preço corrente de venda no varejo.

(...)

Isso posto, passemos às respostas:

1 – Para efeito do ICMS, a mídia incluindo o software correspondente ao jogo eletrônico é considerada mercadoria e o software não é considerado individualmente. A base de cálculo deverá seguir o disposto nos artigos 16 e 19 do CTE, acima transcritos;

2 – Sim, o produto em questão está arrolado como sujeito à substituição tributária, no Apêndice II do Anexo VIII, e o importador é o substituto tributário natural, nos termos do artigo 34, II, a, do mesmo Anexo;

3 – Conforme resposta à primeira questão, a mídia contendo o software considera-se mercadoria e sobre ela incide o ICMS, inclusive na substituição tributária.

4 – A determinação do NCM aplicável é atribuição da Receita Federal do Brasil, não cabendo a essa Secretaria dizê-lo. Não obstante, o software não será segregado para efeito de incidência do ICMS, portanto não há que se falar em NCM para o mesmo.

É o parecer.

Goiânia,  02   de  junho  de  2015.

Aprovado:

MARCELO BORGES RODRIGUES                

Assessor Tributário      

CÍCERO RODRIGUES DA SILVA

Gerente de Tributação e Regimes Especiais