Nestes autos, a empresa ......................................., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº ................................. e no CCE/GO sob o nº ............................., com estabelecimento localizado na .................................., relata que  importa e comercializa máquinas utilizadas na indústria de confecção e que pretende importar software destinado  ao uso  de confecções em geral , o qual qualifica como software de prateleira. Prossegue informando que a Declaração de Importação, DI, discriminará apenas o CD-RON, vez que a licença de uso do software, por envolver direito imaterial, será objeto de contrato em apartado.

Finalizando a consulta, promove as seguintes indagações:

1- qual é o tratamento tributário a que estão sujeitas as operações de importação do CD-ROM e a licença (cessão de direito) para uso do software?

2- se a aquisição do direito de licença de uso do software está no âmbito de incidência do ICMS e, em caso afirmativo, quais seriam as bases de cálculos relativamente à entrada (importação) e às saídas e também quais são os procedimentos previstos na legislação tributária estadual que devem ser adotados?

3- se na venda do CD-ROM pode utilizar o benefício fiscal da redução da base de cálculo previsto no inciso XIII, do art. 8º, do Anexo IX, do RCTE.

Na forma do art.155, inciso II, da CF/88, o ICMS é tributo que incide sobre as operações de circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal. O Estado de Goiás, no exercício de sua competência para instituir e cobrar o tributo ICMS, por meio do art. 12, do Código Tributário Estadual, CTE, estabelece o seguinte conceito de mercadoria:

Art. 12. Para os efeitos da legislação tributária:

(    ).....................................................................................................................

II - considera-se:

a)      mercadoria qualquer bem móvel, novo ou usado, inclusive produtos naturais, semoventes e energia elétrica, extraído, gerado, produzido ou adquirido com objetivo de mercancia;

Consoante a definição legal supracitada, para os efeitos da legislação do ICMS, mercadorias são bens móveis, portanto, para que ocorra a incidência do ICMS se faz necessário que a operação envolva um bem material, ou seja, não há hipótese de incidência de ICMS sobre operações ou negócios jurídicos envolvendo bens imateriais, como é o caso do contrato de cessão de direito de uso de software.

Quanto à incidência de ICMS relativamente às operações com CD-ROM comercializado como software de prateleira, tem-se que, como o conteúdo está contido em meio material (CD), fica caracterizada a existência de um bem móvel adquirido com o objetivo de mercancia, portanto, presentes as características legais suficientes para operação com mercadoria, fato bastante para determinar a incidência do ICMS. Sobre esta matéria é remansosa a jurisprudência emanada do Superior Tribunal de Justiça, STJ, conforme o seguinte acórdão exarado pela Segunda Turma, cuja ementa dispõe:

Ementa:TRIBUTÁRIO. PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARES).  COMERCIALIZAÇÃO.ICMS.INCIDÊNCIA.

1. Está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que incide ICMS nas operações relativas à comercialização despersonalizada de programas de computador.

2. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 222001 / SP; Relator; Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA; Publicação: DJ 05/09/2005 p. 331
RSTJ vol. 200 ).

Assim, entendemos que resta evidente a incidência de ICMS relativamente às operações de compra e venda de software não personalizados, materializados em CD-ROM e destinados à venda ao público em geral.

A base de cálculo do ICMS em relação às operações de importação de tais CD-ROM deverá ser obtida observando as disposições contidas no art.19, do CTE, verbis:

Art. 19. Nas seguintes situações específicas, a base de cálculo do imposto é:

I - na importação do exterior, a soma dos seguintes valores:

a) da mercadoria ou bem constante do documento de importação;

b) do Imposto de Importação;

c) do Imposto sobre Produtos Industrializados;

d) do Imposto sobre Operações de Câmbio;

e) de quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras;

Não havendo informação sobre o valor das mercadorias (CD-ROM), a base de cálculo do ICMS deverá ser obtida na forma estabelecida no parágrafo 2º, do art. 16, do CTE, verbis:

Art. 16. Na falta do valor da operação e ressalvado o disposto no artigo seguinte, a base de cálculo do imposto é:

(   ).......................................................................................................................

III - o preço FOB estabelecimento comercial, à vista, nas vendas a outros comerciantes ou industriais, caso o remetente seja comerciante.

§ 1º Para aplicação dos incisos II e III do caput deste artigo, adotar-se-á sucessivamente:

I - o preço efetivamente cobrado pelo estabelecimento remetente na operação mais recente;

II - caso o remetente não tenha efetuado venda de mercadoria, o preço corrente da mercadoria ou de sua similar no mercado atacadista do local da operação ou, na falta deste, no mercado atacadista regional.

§ 2º Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, caso o estabelecimento remetente não efetue vendas a outros comerciantes ou industriais ou, em qualquer caso, se não houver mercadoria similar, a base de cálculo do imposto deve ser equivalente a 75% (setenta e cinco por cento) do preço corrente de venda no varejo. 

Na importação de tais mercadorias (CD-ROM) a consulente, sendo signatária do TARE Nº ...................... e desde que atendidas as condições específicas, poderá usufruir dos benefícios do COMEXPRODUZIR.

Considerando que o produto comercializado é um CD-ROM contendo software, o qual consta do Apêndice IV, classificado na posição 8523.29.19, a consulente poderá utilizar o benefício fiscal da redução da base de cálculo de que trata o inciso XIII do art. 8º, do Anexo IX, RCTE, desde que atendidas as condições específicas.

É o parecer.

Goiânia, 21  de  julho  2010.

GENER OTAVIANO SILVA

Assessor Tributário

De acordo:                                                 

LIDILONE POLIZELI BENTO                

Coordenador

Aprovado:

CÍCERO RODRIGUES DA SILVA

Gerente de Políticas Tributárias