O titular da Delegacia Regional de Fiscalização atendendo sugestão de sua assessoria encaminha a esta Gerência consulta sobre o instituto da espontaneidade, face ao pedido formulado pela empresa .......................... nos moldes que passamos a relatar.

O contribuinte atua como ..............., e deu saída em operação interestadual de retorno de soja ao estabelecimento depositante ........................., localizado em Minas Gerais, sem o recolhimento antecipado do ICMS ou a comprovação da existência de saldo credor que o substituísse, nos termos da Instrução Normativa nº 598/03 – GSF, o que ensejou a lavratura do auto de infração de fl. 16.

A ação do fisco chamou a atenção da empresa para a existência de várias saídas na mesma situação no período de 1º a 18 de outubro de 2012, o que motivou pedido de visto em DESI por ela formulado para substituição do pagamento referente à operação autuada e, em seguida, a protocolização do presente pedido de auto-denúncia, com o fito de alcançar a espontaneidade para as demais operações do período.

O Despacho nº ................. informa que negou o pedido de visto no DESI relativamente à operação já sob ação fiscal, sendo-lhe concedido visto no DESI Global, reconhecendo o saldo credor disponível para acobertar as operações a serem realizadas a partir de ......, e questiona se a denúncia espontânea pode alcançar as operações do período de ... a ... de outubro de ....

O instituto da espontaneidade está previsto no artigo 138 do Código Tributário Nacional:

Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.

São pressupostos da denúncia espontânea a tempestividade, a especificidade do procedimento e o pagamento do tributo devido ou do depósito da importância arbitrada.

Diz-se tempestiva a denúncia que for feita antes de iniciado qualquer procedimento administrativo ou medida fiscalizatória, desde que relacionados com a infração.

A especificidade do procedimento fiscalizatório diz respeito à relação entre as medidas adotadas pela administração e o ilícito praticado, este considerado isoladamente. O procedimento não relacionado diretamente com a infração denunciada não tem o condão de impedir a espontaneidade.

Quanto à necessidade do pagamento ou depósito, o entendimento geral na doutrina é de que a expressão se for o caso presente no caput funciona como condicionante, remetendo ao princípio da legalidade, e assim o pagamento ou depósito só serão obrigatórios mediante determinação expressa da lei.

No presente caso, entendemos estarem presentes os três pressupostos de admissibilidade da denúncia espontânea, pois cada saída efetuada sem o recolhimento e sem a emissão do DESI deve ser considerada isoladamente, não tendo ocorrido qualquer ato de fiscalização que pudesse indicar o início de ação fiscal em relação às demais notas fiscais.

Sob outro aspecto, a existência de saldo credor no período, confirmada pela regional responsável, é a garantia de que não ocorreu descumprimento de obrigação principal e o erário não sofrerá prejuízo, ficando assim cumprido o terceiro pressuposto, já que a Instrução Normativa exige o pagamento antecipado ou a prova da existência de saldo credor que o substitua.

É o parecer.

Goiânia,   17    de      maio      de  2013.

MARCELO BORGES RODRIGUES

Assessor Tributário

Aprovado:

GENER OTAVIANO SILVA

Gerente de Orientação Tributária