.........................., pessoa jurídica de direito privado, com endereço declarado na ..........................., inscrita no CNPJ sob o nº ....................e no CCE/GO sob o nº ..................., e matriz estabelecida em ..................., formula consulta para esclarecimento de dúvida quanto à forma correta de emissão de documentos fiscais em operações em que o compromisso de venda é firmado por uma unidade da empresa, porém a entrega é efetuada por outra, localizada em um Estado diverso.

Alega que não localizou, na legislação tributária do Estado de Goiás, a regulamentação específica para esse tipo de operação.

Apresenta a forma como vem executando a operação em outros Estados e questiona se o procedimento está correto perante o Fisco de Goiás.

A Consulente descreve uma operação com mercadoria (cimento asfáltico de petróleo), em que a venda é efetivada por sua matriz localizada no Distrito Federal, destinada a uma construtora estabelecida no Estado de Goiás, cuja entrega é realizada por sua filial localizada no Estado de Minas Gerais, anexando a documentação fiscal emitida.

Releva ressaltar, que empresas de construção civil não são consideradas contribuintes do ICMS no Estado de Goiás (art. 44, § 3°, CTE) e, portanto, nas operações destinadas a estas, deve-se aplicar a alíquota interna do ICMS do Estado remetente, sob pena da empresa sujeitar-se a multa equivalente a 70% (setenta por cento) do valor da operação (art. 71, XII, b, CTE). Com relação à operação apresentada, informamos que a forma de emissão dos documentos fiscais por empresas localizadas fora do Estado de Goiás deve ser consultada junto aos seus respectivos Estados.

Contudo, entendendo-se que a intenção da Consulente é de questionar sobre o procedimento a ser adotado quando uma das empresas envolvidas na emissão dos documentos (vendedora remetente / adquirente originária) estiver localizada no Estado de Goiás, responderemos à presente consulta, informando como a Legislação Tributária Estadual preconiza a emissão de documentos fiscais nas “vendas à ordem”, instituto que abarca as dúvidas suscitadas.

A regulamentação das vendas à ordem ou para entrega futura é estabelecida por meio do Convênio S/Nº, de 15 de dezembro de 1970, que institui o Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico Fiscais (SINIEF), em que os Estados acordam em incorporar às suas respectivas legislações as normas consubstanciadas em seus artigos. Seguindo essa orientação, o Regulamento do Código Tributário do Estado de Goiás – RCTE, Decreto nº 4.852, de 29 de dezembro de 1997, em seu Anexo XII, estabelece:

CAPÍTULO VII

DA VENDA À ORDEM OU PARA ENTREGA FUTURA

Art. 32. No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega global ou parcial da mercadoria a terceiro, deve ser emitida nota fiscal:(grifo nosso)

I - pelo adquirente originário, com destaque do imposto, quando devido, em nome do destinatário da mercadoria, consignando-se, além dos requisitos exigidos, nome do titular, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do estabelecimento que irá promover a remessa da mercadoria;(grifo nosso)

II - pelo vendedor remetente:(grifo nosso)

a) em nome do destinatário, para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do valor do imposto, na qual além dos requisitos exigidos, devem constar, como, natureza da operação, REMESSA POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS, número, série e data da nota fiscal de que trata o inciso anterior, bem como o nome, endereço e números de inscrição, esta­dual e no CGC, do seu emitente;(grifo nosso)

b) em nome do adquirente originário, com destaque do imposto, quando devido, na qual, além dos requisitos exigidos, devem constar, como natureza da operação, REMESSA SIMBÓLICA - VENDA À ORDEM, número e série da nota fiscal prevista na alínea anterior (Ajuste/SINIEF 01/87). (grifo nosso)

O caso em tela envolve uma operação triangular de venda à ordem entre dois estabelecimentos da mesma empresa, com a mercadoria sendo vendida por um deles (adquirente original) e entregue por outro (fornecedor original - remetente) por conta e ordem daquele.

Esse assunto foi objeto de análise por essa Gerência que, por meio do Parecer n° 901/2007-GOT, cuja fundamentação e conclusão transcrevemos abaixo, manifesta entendimento de que o procedimento descrito no art. 32, Anexo XII do RCTE, não se aplica no caso de venda à ordem envolvendo dois estabelecimentos da mesma empresa.

Parecer n° 901/2007-GOT

O texto legal acima aborda uma situação em que se estabelece um triangulação comercial, a qual pressupõe a existência de três pessoas (empresas) distintas.

A questão formulada pela consulente versa sobre a possibilidade de aplicação do modelo acima descrito em operação que envolva dois estabelecimentos da mesma empresa localizados em unidades federadas distintas e mais uma terceira empresa. De sorte que numa primeira análise, vê-se que a hipótese levantada pela consulente (caso concreto) não se encaixa no modelo legal (abstrato) disciplinado em lei. Contudo, avançando na análise interpretativa, teríamos que considerar todas as repercussões (fiscais, econômicas, etc) de uma aplicação extensiva da lei para abarcar a aplicação nos moldes proposto pela consulente.

De imediato, percebe-se que se autorizada a venda à ordem entre estabelecimentos de uma mesma empresa, que é em última instância a questão formulada pela consulente, nada impediria que a filial estabelecida no estado A (adquirente originário?), vendesse mercadoria para empresa de um estado B (comprador), e emitisse uma nota de venda à ordem para que o estabelecimento de sua própria empresa (vendedor remetente?), situado no mesmo estado da empresa adquirente entregasse a mercadoria. Esse fato já é suficiente para mostrar a complexidade do problema e afastar a aplicação extensiva da lei.

III – CONCLUSÃO:

Posto isso, respondemos ao questionamento formulado nos seguintes termos:

Considerando que, de regra, a interpretação da legislação tributária deve se dar em sentido estrito, pois envolve matéria extremamente sensível e de sua interpretação não convém subtrair exigência ou dispensa de tributo ou de obrigação acessória senão aquilo previsto em lei, entendemos que o disposto no artigo 32, do Anexo XII, do RCTE, que trata da venda à ordem, não se aplica a operação envolvendo estabelecimentos da mesma empresa, pois não se enquadra na hipótese legal.(grifo nosso)

Analisando de forma cartesiana, a operação de “venda à ordem” se caracteriza como uma operação triangular cujos integrantes são: fornecedor, adquirente e destinatário, podendo cada um estar localizado em uma Unidade da Federação distinta.

A razão de ser da operação é possibilitar maior agilidade e menor custo nas transações comerciais efetuadas entre empresas/contribuintes e consumidores. Evitando-se assim o transporte desnecessário das mercadorias do estabelecimento vendedor até o estabelecimento adquirente originário, que eventualmente já tenha comercializado tais produtos a um terceiro destinatário.

No entanto, tal operação tem apenas o condão de unificar operações que ocorreriam de forma distinta e isolada, caso não se utilizasse o instituto. Tendo como único intuito proporcionar uma economia nos custos operacionais das transações envolvidas.

Nessa óptica, as operações devem ocorrer entre empresas distintas, não apenas do ponto de vista da personalidade jurídica, mas, sobretudo, do ponto de vista das políticas econômicas, financeiras, administrativas, operacionais e mercadológicas que as envolve individualmente. Ou seja, as operações devem ocorrer em condições de independência entre as empresas participantes. Essa é a razão de ser do instituto de “venda à ordem”.

Em sentido amplo, a “venda a ordem” não se aplica a operações que envolvam empresas (vendedora remetente / adquirente originária) que tenham a possibilidade de negociar ou contratar em condições que não sejam as que envolvam empresas alheias e independentes.

A título de exemplo, a “venda à ordem” não se aplica em operações entre matriz/filial, controladora/controlada, consórcio de sociedades, grupo de sociedades e sociedades controladas em conjunto, entre outras formas societárias que possibilitem que uma empresa exerça na outra autoridade, responsabilidade ou no mínimo influência no planejamento, direção e controle das atividades, direta ou indiretamente.

Admitir uma interpretação na qual a “venda à ordem” aplica-se a operações envolvendo empresas como as citadas acima, seria convir com operações simbólicas capazes de desrespeitar a estabilidade do pacto federativo e o Sistema Tributário delineado pela Constituição Federal de 1988. Pois, as empresas por meio de seus diversos estabelecimentos, poderiam direcionar, ocasionando prejuízo à Fazenda Pública, qual o montante de imposto devido a cada um dos Estados envolvidos na operação que ocorresse entre integrantes localizados em Estados distintos.

Tais operações sequer podem ser intituladas de elisão fiscal, pois esta pressupõe o respeito ao ordenamento jurídico. O que, definitivamente, não ocorre no presente caso por desrespeitar não só o estatuído no Código Tributário Estadual como também a matriz constitucional.

Dessa forma e por todo o exposto, é importante destacar que o entendimento exarado no Parecer n° 34/2011-GEPT de fls. 10/12, adotado por meio do Despacho n° ............... de fl. ..........., possui vícios de motivo e forma. O motivo de um ato administrativo é, basicamente, a situação de fato e direito que autoriza e determina o agir da Administração Pública. No caso do Parecer n° 34/2011-GEPT o vício de motivo reside na fundamentação de direito utilizada, que é visivelmente contrária à razão de ser da norma e a interpretação adotada por esta Gerência. No tocante à forma, observa-se que o Parecer não foi aprovado pelo Gerente, pois carece de sua assinatura, incorrendo na inobservância completa ou regular das formalidades usuais exigidas para embasar a decisão do Superintendente, que se externa por meio de despacho.

Ante o quadro, manifestamos no sentido de que:

1. o instituto de “venda à ordem” não se aplica à operação triangular proposta pela Consulente;

2. o Despacho n° ............ de fl. ........., que acatou o entendimento exarado no Parecer n° 34/2011-GEPT, deve ser revogado por estar maculado por vícios de motivo e forma.

É o parecer.

Goiânia, 12 de julho de 2011.

ANTONIO CAPUZZO MEIRELES FILHO

Assessor Tributário

Aprovado:                

LIDILONE POLIZELI BENTO

Gerente de Orientação Tributária