I - RELATÓRIO

(...) solicita esclarecimentos acerca do cálculo da preponderância e da média mensal do ICMS efetivamente pago, de que tratam, respectivamente, os arts. 2º, § 1º, II e 4º, II, do Decreto nº 5.686, de 02 de dezembro de 2002, que regulamenta o incentivo Apoio ao Comércio Exterior no Estado de Goiás - COMEXPRODUZIR, Subprograma do Programa de Desenvolvimento Industrial de Goiás – PRODUZIR, na hipótese de transferência do benefício em decorrência da incorporação da sociedade por outra que lhe sucederá.

Registra que está instalada no Estado de Goiás desde 2002 e é beneficiária do COMEXPRODUZIR, conforme Termo de Acordo de Regime Especial – TARE n° 001-284/2014–GSF.

Informa que deverá ser incorporada pela empresa (...) (matriz no Rio de Janeiro, em transferência para Goiás), mediante instrumentos regulamentares adequados, em consonância com o regramento legal pertinente, que, uma vez efetivados, resultarão na continuidade da operação empresarial com os dados cadastrais da incorporadora.

Aduz que haverá continuidade das operações mercantis tal qual ocorrem hoje, e não haverá transferência de estoque da incorporadora para a incorporada sediada em Goiás.

Faz as seguintes considerações:

- na situação descrita há previsão legal de transferência de incentivo fiscal concedido inicialmente à empresa incorporada para a empresa incorporadora, conforme o art. 11-C do Decreto 5.265/2.000, que reproduz a seguinte prescrição da Resolução n° 207/2003-CE/PRODUZIR:

“Art. 1º A transferência do benefício do PRODUZIR poderá ser concedida exclusivamente, pela Comissão Executiva do CD/PRODUZIR, sem a necessidade de reformulação de projetos, nos seguintes casos:

I - venda, sucessão, incorporação, fusão ou cisão, total ou parcial de empresas;”

- a Lei n° 14.186, de 27 de junho de 2002, que instituiu o COMEXPRODUZIR, prevê:

“Art. 10. Aplicam-se subsidiariamente ao COMEXPRODUZIR as disposições do Programa de Desenvolvimento Industrial de Goiás - PRODUZIR e do Fundo de Desenvolvimento de Atividades Industriais – FUNPRODUZIR.”

- a fruição do referido do incentivo apresenta particularidades que devem ser atendidas, conforme dispositivos abaixo, do Decreto n° 5.686/2002:

“Art. 2º O COMEXPRODUZIR tem por objetivo apoiar operações de comércio exterior realizadas por empresa comercial importadora e exportadora, inclusive por “trading company”, que opere, exclusiva ou preponderantemente com essas operações, por intermédio de estrutura portuária de zona secundária localizada no Estado de Goiás.

§ 1º - Considera-se, para efeito de fruição do incentivo:

(...)

II - preponderante a atividade de comércio exterior, quando o somatório dos valores das operações a seguir relacionadas dos 12 (doze) últimos meses, incluindo o mês de apuração, represente, no mínimo, 95% (noventa e cinco por cento) do somatório do valor total das entradas de mercadorias ocorridas no conjunto de estabelecimentos da empresa comercial importadora e exportadora, ou de empresa à qual ela pertença, localizados no Estado de Goiás:

(…)

Art. 4º O crédito outorgado incide sobre o saldo devedor do ICMS correspondente à operação interestadual com bens e mercadorias importados do exterior diretamente pela empresa beneficiária, ainda que destinados a consumidor final, da seguinte forma:

I - sobre o valor total do saldo devedor do ICMS, no caso de implantação de empresa comercial importadora e exportadora;

II - sobre o valor que exceder à média mensal do ICMS efetivamente pago pela beneficiária, no caso de empresa comercial importadora e exportadora já instalada no Estado de Goiás;

§ 1º Não se considera implantação:

I - a instalação de estabelecimento criado a partir de CNPJ base ou CNPJ já registrado neste Estado;

II - a alteração de razão ou denominação social ou de endereço;

III - a fusão, incorporação, transformação, cisão ou reativação de empresa já instalada no Estado.”

Por último, questiona:

1) O cálculo da preponderância é realizado considerando-se a média de entradas dos últimos 12 meses de operação. A partir da incorporação, para a realização desse cálculo, serão consideradas apenas as entradas de mercadorias da unidade incorporada, localizada em Goiás, ou também serão consideradas entradas da empresa incorporadora, mesmo anteriores ao processo de incorporação?

Na prática, após a efetiva incorporação, o cálculo da preponderância será realizado:

a) Considerando apenas as operações de entrada de mercadorias na unidade empresarial sediada em Goiás?

b) Considerando também as entradas ocorridas na unidade empresarial incorporadora, antes de efetivada a incorporação da Consulente?

2) O art. 4º, §1°, III do Regulamento do COMEXPRODUZIR não considera a “incorporação” como implantação de empreendimento, mas no caso em tela haverá continuidade da operação mercantil favorecida pelo referido incentivo. Após a efetivação do ato de incorporação e da transferência dos benefícios consignados no TARE, como o programa irá categorizar a nova estrutura? A mesma empresa, na sequência das suas operações, mas sob novo controle societário resultante da incorporação, ficará sujeita a incidência da “média mensal do ICMS efetivamente pago pela beneficiária”, prevista no Inciso II do art. 4º do Decreto 5.686/2002?

II - FUNDAMENTAÇÃO

A Consulente é signatária do Termo de Acordo de Regime Especial - TARE Nº 001-150/2013–GSF - implantação, alterado pelo TARE Nº 001-284/2014-GSF, para fruição dos benefícios do COMEXPRODUZIR.

Cabe ressaltar que, embora o Decreto nº 5.686/2002 não traga previsão específica de transferência do benefício, a Lei nº 14.186, de 27 de junho de 2002, que instituiu o COMEXPRODUZIR, preceitua em seu art. 10 que a ele se aplicam subsidiariamente as disposições do PRODUZIR. A legislação deste último estabelece:

Lei nº 13.591, de 18 de janeiro de 2000, que institui o Programa de Desenvolvimento Industrial de Goiás – PRODUZIR.

“Art. 4º-C O benefício do Produzir concedido a estabelecimento pertencente a empresa que tenha sido adquirida por outra ou que resulte de fusão, transformação, incorporação ou cisão, fica mantido para o novo estabelecimento, sem a necessidade de apresentação de novo projeto econômico, permanecendo as exigências e condições estabelecidas para o estabelecimento de origem.”

Decreto nº 5.265, de 31 de julho de 2000, que aprova o Regulamento do Programa de Desenvolvimento Industrial de Goiás – PRODUZIR.

“Art. 11-C. A transferência do benefício do PRODUZIR é permitida sem a aprovação de novo projeto econômico, mantidas as mesmas exigências e condições estabelecidas para o estabelecimento beneficiário originário, nas seguintes hipóteses:

(...)

II - estabelecimento que resulte de fusão, transformação, incorporação ou cisão.

(...)

§ 2º O pedido de transferência do benefício do PRODUZIR, em qualquer um dos casos dos incisos do caput deste artigo, deve ser apreciado pela Comissão Executiva do PRODUZIR, que o deferirá ou não, após análise da Superintendência do Produzir/Fomentar.” (g.n..)

Resolução nº 207/03 – CE/PRODUZIR.

“Art. 1º A transferência do benefício do PRODUZIR poderá ser concedida exclusivamente, pela Comissão Executiva do CD/PRODUZIR, sem a necessidade de reformulação de projetos, nos seguintes casos:

I - venda, sucessão, incorporação, fusão ou cisão, total ou parcial de empresas;

(...)

Parágrafo único. O pedido de transferência do benefício do PRODUZIR, em qualquer um dos casos dos incisos do caput deste artigo, deve ser previamente analisado pela Secretaria de Indústria e Comércio, por meio de sua Secretaria-Executiva do PRODUZIR/FOMENTAR, com a emissão de Parecer Jurídico conclusivo, que sendo favorável permite o seguimento dos autos à Secretaria da Fazenda, para sua análise de impacto tributário-fiscal, por meio de sua Superintendência de Administração Tributária, com a emissão, também, de Parecer Técnico conclusivo, que sendo favorável, possibilita a devida apreciação pela Comissão Executiva do CD/PRODUZIR.”

Vejam-se, ainda, os excertos abaixo transcritos, do Parecer GEOT-15962 Nº 40/2021, que trata de procedimentos fiscais a serem adotados em decorrência do processo de cisão patrimonial parcial seguida de incorporação, ocorrida bilateralmente entre sociedades cujos estabelecimentos são beneficiários do COMEXPRODUZIR:

“Quanto à possiblidade de extensão do benefício fiscal do COMEXPRODUZIR aos estoques cindidos, ou seja, a utilização do crédito outorgado nas operações de venda interestadual feitas pelos estabelecimentos das Consulentes referente aos estoques reciprocamente incorporados, a resposta passa pela análise dos preceitos normativos pertinentes ao assunto, elencados na Lei n.º 14.186/2002, que institui o incentivo Apoio ao Comércio Exterior no Estado de Goiás - COMEXPRODUZIR, subprograma do programa de Desenvolvimento Industrial de Goiás – PRODUZIR, e na Lei n.º 13.591/2000, que institui o Programa de Desenvolvimento Industrial de Goiás - PRODUZIR e o Fundo de Desenvolvimento de Atividades Industriais – FUNPRODUZIR, que assim preceituam:

(…)

É certo que para fruição do referido benefício exige-se que, após a aprovação do Projeto de implantação ou ampliação pela Comissão Executiva do PRODUZIR - CE/PRODUZIR, a empresa interessada celebre Termo de Acordo Regime Especial com a Secretaria de Economia (art. 8º), o que revela o caráter personalíssimo do benefício fiscal em comento.

(…)

Noutro ângulo, há que se observar que a Lei n.º 14.186/2002 estabelece, em seu artigo 10, que se aplicam subsidiariamente ao COMEXPRODUZIR as disposições do Programa de Desenvolvimento Industrial de Goiás - PRODUZIR e do Fundo de Desenvolvimento de Atividades Industriais – FUNPRODUZIR.

A Lei n.º 13.591/2000, que disciplina o programa PRODUZIR, a seu turno, prevê em seu artigo 4º-C que em casos de fusão, transformação, incorporação ou cisão fica mantido para o novo estabelecimento o benefício concedido originariamente ao estabelecimento fundido, transformado, incorporado ou cindido.

Como cediço, quase toda regra comporta exceção. A regra orienta que os benefícios do PRODUZIR e do COMEXPRODUZIR possuem caráter personalíssimo, especialmente porque o crédito outorgado do COMEXPRODUZIR só pode ser usufruído pela beneficiária importadora direta das mercadorias, contudo, essa regra é excetuada pela norma do artigo 4º-C da Lei n.º 13.591/2000, que admite a continuidade de fruição deste benefício pelo estabelecimento sucessor nos casos de fusão, transformação, incorporação ou cisão do estabelecimento da beneficiária original.

Consoante se percebe, o legislador ordinário estadual, antevendo que os atos inerentes à alteração, dissolução ou extinção da sociedade empresarial, inobstante serem disciplinados por normas do direito civil, podem ter reflexos  na seara tributária e impactar a continuidade da atividade empresarial de contribuintes goianos, fez inserir no texto das normas tributárias estaduais que regem o Programa de Desenvolvimento Industrial de Goiás – PRODUZIR, e seus respectivos subprogramas, regramento específico visando garantir a continuidade da fruição do aludido benefício/incentivo nos casos de sucessão empresarial.

(...)

Nesta senda, a previsão ínsita no artigo 4º-C da Lei n.º 13.591/2000, que autoriza a fruição dos benefícios do PRODUZIR pelo novo estabelecimento que resulte de fusão, transformação, incorporação ou cisão, evidencia, portanto, iniludível hipótese de exceção à regra de intransmissibilidade do benefício do crédito outorgado do COMEXPRODUZIR.”

Na situação em causa, a incorporadora (...) sucederá a incorporada, que se extinguirá por completo, em todos os direitos e obrigações, restando clara a possibilidade de transferência do benefício em condições idênticas às estabelecidas para a beneficiária original, a fim de que não haja solução de continuidade do projeto em andamento. Cumpre lembrar, entretanto, que a concessão da aludida transferência é competência exclusiva da Comissão Executiva do CD/PRODUZIR, nos termos do art. 11-C, § 2º do Decreto nº 5.265/2000 e art. 1º da Resolução nº 207/03 – CE/PRODUZIR.

No COMEXPRODUZIR não há participação do agente financeiro, porquanto inexiste contrato a adequar, vez que se trata de crédito outorgado aplicado diretamente sobre o saldo devedor do ICMS apurado no período. Todavia, é necessária a celebração de Termo de Acordo, após o deferimento pela Comissão Executiva do CD/PRODUZIR, com os dados cadastrais da nova sociedade para atendimento às exigências a seguir consignadas, do Decreto nº 5.686/2002:

“Art. 3º O incentivo do COMEXPRODUZIR consiste na concessão de crédito outorgado no valor equivalente ao percentual de 65% (sessenta e cinco por cento), a ser aplicado sobre o saldo devedor do ICMS correspondente a operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, ainda que destinados a consumidor final, cujo desembaraço aduaneiro tenha ocorrido por intermédio de estrutura portuária de zona secundária localizada no Estado de Goiás, observado o seguinte:

(...)

II - fica condicionado à celebração de Termo de Acordo de Regime Especial - TARE -, com a Secretaria da Fazenda, no qual devem ser estabelecidas as garantias necessárias ao recolhimento dos valores de ICMS devido pela beneficiária;”

As sociedades limitadas são ordinariamente regidas pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, que dispõe:

“Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos.

(…)

Art. 1.118. Aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada, e promoverá a respectiva averbação no registro próprio.” (g.n.)

Conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça no RECURSO ESPECIAL Nº 1.396.716 - MG (2013/0253770-4), pode ser aplicada às sociedades limitadas, de forma supletiva às lacunas da sua regulamentação legal, a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das sociedades anônimas. Estatui a mencionada norma:

“Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.
(…)

§ 3º Aprovados pela assembléia-geral da incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação, extingue-se a incorporada, competindo à primeira promover o arquivamento e a publicação dos atos da incorporação.” (g.n.)

Vale citar que de acordo com o Decreto nº 9.580, de 22 de novembro de 2018, que regulamenta o imposto de renda (art. 232, § 2º), considera-se data da incorporação a data da deliberação que a aprovar.

Assim, para transferência do benefício e efeitos do novo TARE a ser celebrado com a incorporadora, deverá ser levada em conta a data da extinção da incorporada (...), ou seja, a data da aprovação dos atos da incorporação, nos termos do art. 1.118 do Código Civil.

O Decreto nº 5.686, de 02 de dezembro de 2002, que regulamenta o incentivo COMEXPRODUZIR, conforme apontado pela autora da consulta, estabelece:

“Art. 2º O COMEXPRODUZIR tem por objetivo apoiar operações de comércio exterior realizadas por empresa comercial importadora e exportadora, inclusive por “trading company”, que opere, exclusiva ou preponderantemente com essas operações, por intermédio de estrutura portuária de zona secundária localizada no Estado de Goiás.

§ 1º - Considera-se, para efeito de fruição do incentivo:

(...)

II - preponderante a atividade de comércio exterior, quando o somatório dos valores das operações a seguir relacionadas dos 12 (doze) últimos meses, incluindo o mês de apuração, represente, no mínimo, 95% (noventa e cinco por cento) do somatório do valor total das entradas de mercadorias ocorridas no conjunto de estabelecimentos da empresa comercial importadora e exportadora, ou de empresa à qual ela pertença, localizados no Estado de Goiás:

(…)

Art. 4º O crédito outorgado incide sobre o saldo devedor do ICMS correspondente à operação interestadual com bens e mercadorias importados do exterior diretamente pela empresa beneficiária, ainda que destinados a consumidor final, da seguinte forma:

I - sobre o valor total do saldo devedor do ICMS, no caso de implantação de empresa comercial importadora e exportadora;

II - sobre o valor que exceder à média mensal do ICMS efetivamente pago pela beneficiária, no caso de empresa comercial importadora e exportadora já instalada no Estado de Goiás;

§ 1º Não se considera implantação:

(...)

III - a fusão, incorporação, transformação, cisão ou reativação de empresa já instalada no Estado.” (g.n.)

Na aferição da preponderância da atividade de comércio exterior para efeito de fruição do incentivo (art. 2º, § 1º, II, acima), serão consideradas:

- nos meses anteriores à incorporação, tão somente as entradas realizadas pela incorporada;

- no mês da incorporação, as entradas realizadas pela incorporada do dia 1º até o dia anterior à incorporação mais as entradas realizadas pela incorporadora, na condição de nova empresa, do dia da incorporação até o último dia do mês;

- a partir do mês seguinte à incorporação, exclusivamente as entradas realizadas pela incorporadora.

Para uma situação hipotética de que a incorporação se efetivasse em 15/02/2022, o somatório dos valores das entradas dos 12 últimos meses seria assim representado:

Quanto ao crédito outorgado incidir sobre o valor total do saldo devedor do ICMS ou sobre o valor que exceder à média mensal do ICMS efetivamente pago pela beneficiária, esclareça-se que as disposições do art. 4º, § 1º, III, citado, aplicam-se no caso de incorporação em que a incorporada ainda não seja enquadrada no COMEXPRODUZIR, na modalidade de implantação e, após o evento, a nova sociedade pleiteie o benefício.

A Consulente já possui projeto de implantação em execução, devidamente respaldada pelos Termos de Acordos nºs 001-150/2013–GSF e 001-284/2014-GSF. Desse modo, se deferido o pedido de transferência do benefício pela Comissão Executiva do PRODUZIR, o crédito outorgado incidirá sobre o valor total do saldo devedor do ICMS correspondente a operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior apurado pela incorporadora, que sucederá a incorporada em todos os direitos e obrigações.

III – CONCLUSÃO

Feitas as considerações, pode-se concluir:

1) No cálculo da preponderância da atividade de comércio exterior para efeito de fruição do incentivo (art. 2º, § 1º, II, do Decreto nº 5.686/2002), serão consideradas:

- nos meses anteriores à incorporação, tão somente as entradas realizadas pela incorporada;

- no mês da incorporação, as entradas realizadas pela incorporada do dia 1º até o dia anterior à incorporação mais as entradas realizadas pela incorporadora, na condição de nova empresa, do dia da incorporação até o último dia do mês;

- a partir do mês seguinte à incorporação, exclusivamente as entradas realizadas pela incorporadora.

Para uma situação hipotética de que a incorporação se efetivasse em 15/02/2022, o somatório dos valores das entradas dos 12 últimos meses seria assim representado:

2) Quanto ao crédito outorgado incidir sobre o valor total do saldo devedor do ICMS ou sobre o valor que exceder à média mensal do ICMS efetivamente pago pela beneficiária, esclareça-se que as disposições do art. 4º, § 1º, III do Decreto nº 5.686/2002 aplicam-se no caso de incorporação em que a incorporada ainda não seja enquadrada no COMEXPRODUZIR, na modalidade de implantação e, após o evento, a nova sociedade venha a pleitear o benefício.

A Consulente já possui projeto de implantação em execução, devidamente respaldada pelos Termos de Acordos nºs 001-150/2013–GSF e 001-284/2014-GSF. Desse modo, se deferido o pedido de transferência do benefício pela Comissão Executiva do PRODUZIR, o crédito outorgado incidirá sobre o valor total do saldo devedor do ICMS correspondente a operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior apurado pela incorporadora, que sucederá a incorporada em todos os direitos e obrigações.

Importa lembrar a necessidade de celebração de Termo de Acordo, após o deferimento pela Comissão Executiva do CD/PRODUZIR, com os dados cadastrais da nova sociedade para atendimento às exigências contidas no art. 3º, II do Decreto nº 5.686/2002, observada a legislação própria e, ainda, o disposto no art. 1.118 do Código Civil.

É o parecer.

GERÊNCIA DE ORIENTAÇÃO TRIBUTÁRIA, aos 05 dias do mês de janeiro de 2022.

Documento assinado eletronicamente por OLGA MACHADO REZENDE, Auditor (a) Fiscal da Receita Estadual, em 06/01/2022, às 07:38, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.

Documento assinado eletronicamente por DENILSON ALVES EVANGELISTA, Gerente, em 06/01/2022, às 17:39, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.