A sociedade empresária .................................., com estabelecimento na ............................................, inscrito no CNPJ sob o nº ........................... e no CCE/GO sob o nº ........................, com atividade principal de confecção de roupa íntima (vestuário), informa que é optante do Simples Nacional, e nas operações de saída de mercadorias destinadas à comercialização ou industrialização, a contribuinte não optante do Simples Nacional, pergunta:

Pode transferir crédito de ICMS, considerando que usufrui do benefício fiscal da isenção do ICMS na operação com produto de fabricação própria de vestuário, destinado à comercialização ou industrialização, conforme art. 2º, inciso X, da Lei nº 16.510, de 02 de abril de 2009?

O assunto deve ser analisado à luz do estabelecido no art. 23 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, a seguir transcrito:

“...........................................................................................................................

Art. 23.  As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

§ 1º  As pessoas jurídicas e aquelas a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo Simples Nacional terão direito a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, desde que destinadas à comercialização ou industrialização e observado, como limite, o ICMS efetivamente devido pelas optantes pelo Simples Nacional em relação a essas aquisições.

§ 2º  A alíquota aplicável ao cálculo do crédito de que trata o § 1º deste artigo deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá ao percentual de ICMS previsto nos Anexos I ou II desta Lei Complementar para a faixa de receita bruta a que a microempresa ou a empresa de pequeno porte estiver sujeita no mês anterior ao da operação.

§ 3º  Na hipótese de a operação ocorrer no mês de início de atividades da microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, a alíquota aplicável ao cálculo do crédito de que trata o § 1º deste artigo corresponderá ao percentual de ICMS referente à menor alíquota prevista nos Anexos I ou II desta Lei Complementar.

§ 4º  Não se aplica o disposto nos §§ 1º a 3º deste artigo quando:

I - a microempresa ou empresa de pequeno porte estiver sujeita à tributação do ICMS no Simples Nacional por valores fixos mensais;

II - a microempresa ou a empresa de pequeno porte não informar a alíquota de que trata o § 2º deste artigo no documento fiscal;

III - houver isenção estabelecida pelo Estado ou Distrito Federal que abranja a faixa de receita bruta a que a microempresa ou a empresa de pequeno porte estiver sujeita no mês da operação.

......................................................................................................(grifo nosso)”.

Com base no dispositivo acima transcrito, conclui-se que a consulente, optante do Simples Nacional, nas operações de saída de mercadorias de sua fabricação, objetivando a comercialização ou industrialização, beneficiadas com isenção do ICMS, tendo como destinatário contribuinte, não optante do Simples Nacional, não pode transferir crédito de ICMS, haja vista que os §§ 1º e 2º, do artigo 23, da Lei Complementar nº 123/2006, são claros no que tange ao limite do valor do ICMS efetivamente devido pela remetente, que deverá constar na nota fiscal da mesma. No caso em tela, as saídas são beneficiadas por isenção total; não havendo sequer valor de ICMS a ser informado, por conseguinte, o destinatário não poderá apropriar-se de ICMS, decorrente das operações em comento.

Seguem os dispositivos legais pertinentes à isenção, no caso de contribuinte com atividade de fabricação de vestuário, ainda que a remetente seja optante do Simples Nacional, pode usufruir do benefício fiscal da isenção, concedido pela Lei nº 13.453/1999, regulamentada pelo art. 6º, incisos CXXI a CXXIV, do Anexo IX, do Decreto nº 4.852, de 29 de dezembro de 1997, Regulamento do Código Tributário Estadual – RCTE -:

“...........................................................................................................................

Art. 6º São isentos do ICMS:

CXXI - a transferência interna de produto de fabricação própria, promovida pelo estabelecimento fabricante de vestuário com destino à comercialização por estabelecimento atacadista, aplicando-se o benefício, inclusive, ao vestuário cuja industrialização tenha sido efetuada por terceiro situado no Estado de Goiás por encomenda do industrial fabricante (Lei nº 13.453/99, art. 2º, IX, § 1º);

CXXII - a operação que destine produto de fabricação própria à comercialização ou industrialização, realizada por empresa fabricante do vestuário optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional -, aplicando-se, o benefício, inclusive (Lei nº 13.453/99, art. 2º, X):

a) ao vestuário cuja industrialização tenha sido efetuada por terceiro situado no Estado de Goiás por encomenda do industrial fabricante (Lei nº 13.453/99, art. 2º, § 1º);

b) à operação realizada por estabelecimento atacadista pertencente à empresa fabricante de vestuário (Lei nº 13.453/99, art. 2º, § 2º);

CXXIII - o valor agregado nas sucessivas saídas internas relacionadas ao processo de industrialização de vestuário por encomenda do industrial fabricante, inclusive na hipótese de industrialização realizada por empresa optante pelo Simples Nacional (Lei nº 13.453/99, art. 2º, XI, § 3º).

CXXIV - as aquisições interestaduais de bens ou mercadorias realizadas por empresas optantes pelo Simples Nacional, quanto ao ICMS relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, exceto as aquisições de (Lei nº 13.453/99, art. 2º, XII):

a) bens e mercadorias destinados ao uso, consumo ou ativo imobilizado do estabelecimento;

b) mercadorias relacionadas no Anexo Único do Decreto nº 6.716, de 30 de janeiro de 2008.

......................................................................................................(grifo nosso)”.

Portanto, na situação em questão, a consulente, optante do Simples Nacional, não pode transferir crédito de ICMS, haja vista que não há ICMS efetivamente pago a ser informado na nota fiscal, nas operações de saída da mercadoria para comercialização ou industrialização, para contribuinte não optante  do Simples Nacional, devido o instituto da isenção concedido pelo Estado de Goiás.

É o parecer.

Goiânia, 03 de maio de 2013.

MARISA SPEROTTO SALAMONI

Assessora Tributária

De acordo:

GENER OTAVIANO SILVA

Gerente de Orientação Tributária