........................, sociedade empresária com sede na ......................................, inscrita no CNPJ/MF sob o nº ....................... e no CCE/GO sob o nº ....................., requer esclarecimento sobre inclusão, ou não, do valor da alienação de bem do ativo imobilizado na base de cálculo do Simples Nacional, para efeito de cálculo da parcela do ICMS.

A consulente prossegue informando que a Agência Fazendária de Rialma, Goiás, a orientou a efetuar o pagamento do ICMS, referente à operação de venda de um caminhão, solicitando que a mesma alterasse a apuração do Simples Nacional, incluindo o valor da respectiva operação na sua base de cálculo, retificando o PGDAS.

Sobre esta matéria, tem-se que, buscando dar cumprimento ao imperativo do art. 170, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, o qual preconiza tratamento favorecido às empresas de pequeno porte, foi editada a LC nº 123/06, que institui o regime do Simples Nacional no âmbito dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, definindo a base de cálculo e o percentual de cada tributo (alíquota) a ser utilizado na apuração e recolhimento dos impostos e contribuições.

Embora a base de cálculo e as alíquotas estejam definidas pela LC nº 123/2006, as hipóteses de incidência, de cada tributo que integra o regime do Simples Nacional, permanecem com as definições constantes das respectivas legislações tributárias federal, estadual, distrital e municipal. Assim, embora esteja arrolado entre os tributos sujeitos ao regime de apuração do Simples Nacional, o ICMS não perdeu a característica de tributo de competência estadual, sendo regido pelas disposições da LC nº 087/96 e respectiva legislação tributária estadual.

Importante observar que a LC nº 123/06 não define fato gerador do ICMS, apenas fixa a base de cálculo e a alíquota (percentual) a ser utilizada na apuração do imposto no caso de contribuinte optante do Simples Nacional, portanto, as hipóteses de incidência do ICMS ainda são aquelas constantes da  LC nº 087/96 e reproduzidas na lei estadual, a qual pode restringir o campo de incidência deste tributo .

Nesse contexto, nos parece lógico que a empresa optante do Simples Nacional somente deverá recolher a parcela relativa ao ICMS quando praticar operação que esteja no campo de incidência deste tributo, ou seja, somente será devida a parcela do ICMS, pelo regime do Simples Nacional, quando a receita for referente à operação prevista como fato gerador do ICMS definido na LC nº 087/96 e na lei estadual (art. 146, inciso III, alínea “a”, da CF/88).

Sobre as operações de venda de bens do ativo imobilizado, o art. 37 da Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, Código Tributário Estadual - CTE, dispõe, verbis:

Art. 37. O imposto não incide sobre:

I - operações:

m) de saídas decorrentes de alienação de mercadorias integradas ao ativo imobilizado do contribuinte;

Por força desta regra do CTE, a operação de alienação de bem do ativo imobilizado se encontra fora do campo de incidência do ICMS para todos os contribuintes goianos, portanto, relativamente a estas operações não há fundamentação legal para a cobrança de ICMS de qualquer contribuinte localizado em território goiano, mesmo que optante do Simples Nacional. 

Também, nos parece relevante observar que o art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea “h”, da LC nº 123/06 dispõe que, em relação ao recolhimento do diferencial de alíquota, na aquisição de bem destinado ao ativo imobilizado por empresas optantes do Simples Nacional, deve ser observada a legislação tributária aplicável aos contribuintes não optantes.

Tendo em conta a regra do referido art. 13, segundo a qual na aquisição de um bem para o ativo imobilizado, independentemente de o adquirente ser ou não optante, deve ser conferido igual tratamento tributário, não há motivação lógico-jurídica para que, na venda do mesmo bem, seja aplicada uma regra para o optante e outra para o não optante do Simples Nacional. Em tais casos, fica evidente a necessidade de assegurar tratamento isonômico, porque, em relação a estas operações específicas, não há distinção jurídico-legal entre o contribuinte optante e o não optante.

Buscando compreender melhor o tratamento tributário a ser conferido às operações de venda de bens do imobilizado por contribuintes optantes, buscamos informações nas seguintes disposições do art. 18, § 4º, da LC nº 123/06, verbis:

.......................................................................................................................

Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa e empresa de pequeno porte comercial, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante aplicação da tabela do Anexo I desta Lei Complementar.

(   ).....................................................................................................................

§ 4o O contribuinte deverá considerar, destacadamente, para fim de pagamento:

I - as receitas decorrentes da revenda de mercadorias;

II - as receitas decorrentes da venda de mercadorias industrializadas pelo contribuinte;

III - as receitas decorrentes da prestação de serviços, bem como a de locação de bens móveis;

IV - as receitas decorrentes da venda de mercadorias sujeitas a substituição tributária e tributação concentrada em uma única etapa (monofásica), bem como, em relação ao ICMS, antecipação tributária com encerramento de tributação;

V - as receitas decorrentes da exportação de mercadorias para o exterior, inclusive as vendas realizadas por meio de comercial exportadora ou da sociedade de propósito específico prevista no art. 56 desta Lei Complementar.

Combinando o disposto no art. 18 retrotranscrito, que estabelece a discriminação das receitas (comercial, industrial ou prestacional) com a definição de receita bruta (arts. 16, § 3º, e 25, ambos da Resolução CGSN nº 94/2011), para efeito de pagamento de tributos pelo regime do Simples Nacional, concluímos que também pelo critério da natureza da receita não é devida a parcela do ICMS relativa à venda de bem do ativo. Isto porque, ao definir a base de cálculo do Simples Nacional, a norma arrola quais as receitas devem compor esta base, ou seja, aquelas resultantes das atividades de revenda de mercadoria (comercial), venda de mercadoria industrializada (industrial) e de prestação de serviços (prestacional) do contribuinte. Desse modo, devem ser computadas somente as receitas derivadas da atividade econômica a que se dedica o contribuinte, não podendo nesta incluir receita eventual, não decorrente da atividade ordinária do contribuinte, sob pena de gerar conflito com a regra de incentivo e proteção insculpida no art. 170, inciso IX, da CF/88.

Com o intuito de reforçar a compreensão sobre a matéria em epígrafe, destacamos os seguintes entendimentos em consonância com as nossas conclusões sobre a matéria em foco:

1 - No sítio do Conselho Regional de Contabilidade do Estado do Rio de Janeiro, a Câmara de Pesquisa e Desenvolvimento Profissional, retrata a seguinte opinião, sobre a matéria em análise:

                      “5.6 – VENDA DE BEM DO ATIVO IMOBILIZADO

A receita decorrente da venda de bens do ativo imobilizado, não é tributada pelo ICMS no Simples Nacional, pois caracteriza-se como ganho de capital, assim, sujeita a incidência, apenas do IR, sob à alíquota de 15% sobre a diferença positiva entre o valor de alienação e o custo de aquisição diminuído da depreciação, amortização ou exaustão acumulada, mesmo que não mantenham escrituração contábil desses lançamentos. Essas e outras operações deverão ser comprovadas por documentação hábil e idônea, ou seja, AINDA QUE NÃO HAJA A TRIBUTAÇÃO DO ICMS, DEVERÁ SER EMITIDA NOTA FISCAL NA VENDA DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO.”

2 - Na mesma linha de concepção, manifesta-se, em seu sítio, o Conselho Regional de Contabilidade do Estado do Ceará:

                      “SN - Ganho de Capital: Tributação em separado

A pessoa jurídica optante pelo Simples Nacional (LC nº 128/2006) deve apurar o ganho de capital na alienação de bens e direitos de seu Ativo Permanente separadamente do DAS, recolhendo o imposto de renda correspondente por meio de DARF normal.
A tributação do ganho de capital será definitiva mediante a incidência da alíquota de 15% (quinze por cento) sobre a diferença positiva entre o valor de alienação e o custo de aquisição diminuído da depreciação, amortização ou exaustão acumulada, ainda que a microempresa e a empresa de pequeno porte não mantenham escrituração contábil desses lançamentos.
........................................................................................................................

 O imposto de renda calculado na forma acima, decorrente da alienação de ativos, deverá ser pago até o último dia útil do mês subseqüente ao da percepção dos ganhos.
Sendo a pessoa jurídica optante pelo Simples Nacional deve informar no Darf o código 0507 - IRPJ - Ganho de capital na alienação de ativo ME/EPP optante pelo Simples Nacional.
......................................................................................................................”.

3 - Ainda sobre esta matéria, destacamos o Parecer nº 13879/2008, de 01/08/2008, da Secretaria de Estado da Fazenda da Bahia, o qual consigna o seguinte entendimento:

“.......................................................................................................................

Relativamente à matéria objeto da consulta deve ser destacado que as receitas relativas à desincorporação de bens pertencentes ao ativo permanente devem ser excluídas para fins de pagamento do ICMS pelo Simples Nacional, consoante regra estabelecida na Lei Complementar nº 123/06, art. 18, § 4º. Na prática isto significa que a operação deverá sujeitar-se ao RICMS-Ba e, caso seja tributada, o pagamento ser efetuado por fora do novo regime de arrecadação.

........................................................................................................................

É de ressaltar, portanto, que as receitas relativas a desincorporação de bens do ativo permanente devem ser excluídas para fins de pagamento do ICMS pelo Simples Nacional, devendo, no entanto, serem consideradas para fins de enquadramento no novo regime, nos termos das disposições contidas no art. 3º, § 1º, da supramencionada Lei Complementar, abaixo transcrito:(grifamos).

Após estas transcrições e argumentos, entendemos que conclusão diversa da exarada neste parecer não estaria em consonância com o dispositivo no art. 170, da CF/88 e tampouco com o sentido da definição de receita, para efeito de base de cálculo, constante do art. 18, § 4º, da LC nº 123/2006.

Assim, concluímos que a receita derivada da alienação de bens do ativo imobilizado, por contribuinte optante do Simples Nacional, não está sujeita à tributação pelo ICMS pelas seguintes razões fundamentais:

- por envolver operação alcançada pela não-incidência de ICMS prevista no art. 37 do CTE;

- em razão da necessidade de conferir ao optante o mesmo tratamento tributário aplicável ao não optante, respeito à isonomia decorrente da regra do art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea ‘h”, da LC nº 123/06, sob pena de ofensa ao disposto no art. 150, inciso II, primeira parte, da CF/88;

- porque na definição da base de cálculo do Simples Nacional não devem ser incluídas receitas eventuais, não decorrentes da atividade (comercial, industrial ou prestacional) do contribuinte.

Pela interpretação consignada neste parecer, estamos modificando o entendimento desta Gerência relativamente a esta matéria, portanto, fica retificado o inteiro teor do Parecer nº 470/2011-GEOT.

É o parecer.

Goiânia, 30 de  julho  de  2014.                        

GENER OTAVIANO SILVA

Gerente de Orientação Tributária