I - RELATÓRIO

(...) optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, estabelecida na (...), solicita esclarecimentos acerca da emissão de nota fiscal para o serviço de buffet.

Esclarece que firmou dois contratos para prestação do referido serviço, sendo um com órgão público (Ministério da Defesa) e outro com uma autarquia (Conselho Regional de Contabilidade do Rio de Janeiro).

Relata que, ao emitir as notas fiscais, conforme a Lei Complementar nº 116/2003, segregando em nota de produto e de serviço, deparou-se com grande entrave para receber o pagamento, pois, segundo o departamento de liquidação dos contratantes, eles não podem pagar nota de produto em contrato cuja nomenclatura seja “serviço”, vez que há uma normativa interna que os proíbe de pagar em conformidade com a referida Lei e que seguem a legislação de contratações públicas.

Acrescenta haver argumentado que, apesar da nomenclatura “serviço de buffet”, o próprio edital descreve que deve fornecer os produtos, assim como o serviço de buffet. Contudo, alegam que, por questões administrativas, só conseguem pagar com nota de serviço.

Por último, questiona como proceder no caso.

II - FUNDAMENTAÇÃO

A Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, estabelece:

“Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(…)

§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

(…)

Art. 5o Contribuinte é o prestador do serviço.

(...)

Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

17 – Serviços de apoio técnico, administrativo, jurídico, contábil, comercial e congêneres.

(…)

17.11 – Organização de festas e recepções; bufê (exceto o fornecimento de alimentação e bebidas, que fica sujeito ao ICMS).” (g.n.)

De acordo com o art. 156, III da Constituição Federal de 1988, compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, definidos em lei complementar e não compreendidos no art. 155, II (prestações sujeitas ao ICMS). Estatui, ainda, a Carta Magna, em seu art. 146, III, “a”, que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre os fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos.

A Lei Complementar nº 116/2003, no seu papel constitucional, estabeleceu essas normas gerais em relação ao ISS e, conforme registrado acima (subitem 17.11 da Lista de Serviços Anexa), submete a prestação do serviço de organização de festas e recepções e de buffet à incidência do referido imposto. Todavia, excetua, do serviço de buffet, o fornecimento de alimentação e bebidas, que fica sujeito ao ICMS.

De outro lado, a Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário Estadual – CTE-GO, dispõe sobre o ICMS:

“Art. 11. O imposto incide sobre:

(...)

III - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços:

(...)

b) compreendidos na competência tributária dos municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do ICMS;

(…)

Art. 19. Nas seguintes situações específicas, a base de cálculo do imposto é:

(…)

VI - no fornecimento de mercadoria com prestação de serviços compreendidos na competência tributária dos municípios, o preço corrente de varejo da mercadoria fornecida ou empregada;”

O Código Tributário Estadual, em consonância com a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (art. 2º, V), inseriu no campo da incidência do ICMS o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços compreendidos na competência tributária dos municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do referido imposto.

Os contratos firmados pela Consulente preveem a prestação de serviço especializado de buffet, compreendido na competência tributária dos municípios, assim como o fornecimento de mercadorias, sujeito ao ICMS conforme disposição expressa do subitem 17.11 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar 116/2003.

Assim, na situação relatada, incidirão o ISS sobre os serviços prestados (buffet) e o ICMS sobre o fornecimento de mercadorias (alimentação e bebidas).

Não resta dúvida de que são tributados, separadamente, o serviço e os produtos. O comando legal é impositivo, não cabendo ao contribuinte ou destinatário da prestação ou da mercadoria questioná-lo. A lei, enquanto vigente e válida, deve ser cumprida.

Registre-se que existe a possibilidade técnica de emissão de uma única nota fiscal, a NF-e conjugada, para os dois impostos em cada operação realizada, com itens de produtos sujeitos ao ICMS e itens de serviços sujeitos ao ISS.

Entretanto, conforme orientado no canal “Perguntas Frequentes” do Portal da Nota Fiscal Eletrônica, a utilização da NF-e conjugada depende de prévio convênio ou protocolo de cooperação entre a Secretaria de Estado e cada Prefeitura Municipal. Na maior parte dos estados, esses acordos ainda não foram firmados e, além disso, algumas prefeituras adotam modelo próprio de nota fiscal de serviços.

Desse modo, a Consulente deve pesquisar o assunto na Prefeitura do município ao qual é devido o ISS e, na impossibilidade de emissão da NF-e conjugada, proceder, de fato, como já está fazendo, ou seja, emitir dois documentos fiscais distintos, sendo um para serviço e outro para mercadorias. Não há previsão legal diversa para o recebimento do valor contratado entre as partes.

Importa lembrar que, nos termos do art. 19, VI do CTE-GO, a base de cálculo do ICMS no fornecimento de mercadoria com prestação de serviços compreendidos na competência tributária dos municípios é o preço corrente de varejo da mercadoria fornecida ou empregada. Vale dizer, a base de cálculo será o preço cobrado pela Consulente, o qual deve ser equivalente ao preço de mercado (ou preço de pauta, quando for o caso), fato que será comprovado em eventual fiscalização. Não comporão a referida base de cálculo as mercadorias cujo imposto já tiver sido retido por substituição tributária pela operação posterior (Anexo VIII do RCTE-GO), exceto a diferença positiva verificada entre o preço final praticado e o utilizado pelo remetente para o cálculo da substituição tributária (se o preço cobrado nos contratos for maior, haverá complementação do imposto retido).

Registre-se, ainda, que, sendo a autora da consulta optante pelo Simples Nacional, apurará os impostos na forma da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, levando os valores dos documentos fiscais para o Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – Declaratório – PGDAS-D.

II – CONCLUSÃO

Com base no exposto, conclui-se:

A Consulente deve pesquisar o assunto também na Prefeitura do município ao qual é devido o ISS para verificação da possibilidade de emissão da NF-e conjugada, onde são informados a prestação de serviços sujeitos ao ISS e o fornecimento de mercadorias sujeitas ao ICMS. Na impossibilidade de seu uso, deve continuar a emitir duas notas fiscais eletrônicas distintas, sendo uma para serviço e outra para mercadorias. Não há previsão legal diversa para o recebimento do valor contratado entre as partes.

A base de cálculo do ICMS (art. 19, VI do CTE-GO) no fornecimento de mercadoria com prestação de serviços compreendidos na competência tributária dos municípios é o preço corrente de varejo da mercadoria fornecida ou empregada. Vale dizer, a base de cálculo será o preço cobrado pela Consulente, o qual deve ser equivalente ao preço de mercado (ou preço de pauta, quando for o caso), fato que será comprovado em eventual fiscalização. Não comporão a referida base de cálculo as mercadorias cujo imposto já tiver sido retido por substituição tributária pela operação posterior (Anexo VIII do RCTE-GO), exceto a diferença positiva verificada entre o preço final praticado e o utilizado pelo remetente para o cálculo da substituição tributária (se o preço cobrado nos contratos for maior, haverá complementação do imposto retido).

Sendo a autora da consulta optante pelo Simples Nacional, apurará os impostos na forma da Lei Complementar n° 123/2006, via PGDAS-D.

É o parecer.

GERÊNCIA DE ORIENTAÇÃO TRIBUTÁRIA, aos 09 dias do mês de abril de 2021.

Documento assinado eletronicamente por OLGA MACHADO REZENDE, Auditor(a) Fiscal da Receita Estadual, em 09/04/2021, às 09:48, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.

Documento assinado eletronicamente por DENILSON ALVES EVANGELISTA, Gerente, em 05/08/2021, às 12:31, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.