I – RELATÓRIO:

A empresa (...) solicita esclarecimentos sobre a aplicação da exigência do pagamento do ICMS diferencial de alíquotas, nas aquisições realizadas por empresas franqueadas, prevista no Decreto nº 9.235/18.

Expõe que é a maior franqueadora do ramo de produtos para festas do país, tendo como foco principal o “licenciamento da marca (...); cessão da metodologia de trabalho para comercializar, no varejo, artefatos de papéis laminados para festas e demais produtos deste segmento de negócio e preparação de documentos e serviço especializado em apoio administrativo, no modelo de FRANQUIA”.

Afirma que a fiscalização tributária do estado de Goiás vem bloqueando as inscrições estaduais de suas franqueadas, sob a alegação de que não são consideradas franquias e que, portanto, não são dispensadas do pagamento do ICMS diferencial de alíquotas, previsto no artigo 1º do Decreto nº 9.104/17.

Por fim, apresenta modelo da Circular de Oferta de Franquia, bem como minuta de contrato e pré-contrato firmado entre franqueado e franqueadora e questiona se o modelo apresentado enquadra-se no conceito de franquia, ao qual não se aplica a exigência do pagamento do ICMS diferencial de alíquotas nas aquisições de mercadorias provenientes de outro estado da federação realizadas por seus franqueados, conforme artigo 1º, §3º, inciso II do Decreto nº 9.104/17.

II – DA FUNDAMENTAÇÃO:

O Decreto nº 9.104/17, cuja redação foi alterada pelo Decreto nº 9.235/18, estabelece a dispensa da exigência de pagamento do ICMS diferencial de alíquotas às aquisições realizadas por franqueado, nos seguintes termos:

Decreto nº 9.104/17

Art. 1º Fica exigido o pagamento do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna utilizada neste Estado e a alíquota interestadual aplicável, na aquisição interestadual de mercadoria destinada à comercialização ou produção rural efetivada por contribuinte optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições - Simples Nacional, inclusive o Microempreendedor Individual - MEI.

(...)

§ 3º O disposto no caput não se aplica às mercadorias:

(...)

II - adquiridas por contribuinte franqueado, cujo contrato de franquia contenha cláusula de exclusividade para aquisição de mercadoria junto à empresa franqueadora ou junto à empresa por ela indicada.

Analisemos então o conceito de franquia, estabelecido na Lei nº 8.955 de 15 de dezembro de1994:

Lei nº 8.955/1994 – “Lei das Franquias”

Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

Assim, o sistema de franquias está caracterizado com a existência de um contrato, dentro dos termos estabelecidos pela Lei nº 8.955/94, no qual uma empresa, detentora de uma marca ou patente (franqueador), concede a outros (franqueados) o direito de uso de sua marca ou patente e de exploração comercial do que tiver sido desenvolvido ou testado por ela. A empresa franqueada deverá manter o padrão exigido e remunerar a franqueadora pela concessão dos direitos e pela transferência desses conhecimentos.

Diferentemente de um contrato de simples licenciamento de uso de marca, o contrato de franquia é um contrato mais complexo que inclui, além do licenciamento de uso da marca, a transferência de know-how e uma série de direitos e obrigações entre as partes, o que permite ao franqueado replicar o modelo do negócio. Ao contratar um negócio de franquia, o empresário franqueado abre mão da liberdade de atuação, uma vez que deverá seguir um padrão definido pelo franqueador. Neste conceito de franquia pode estar incluído ou não a exclusividade à qual alude o inciso II do §3º, artigo 1º do Decreto nº 9.104/17.

Em alguns modelos de franquia bastante conhecidos, os franqueados comercializam apenas mercadorias da “marca própria” do franqueador, que muitas vezes são produzidas e/ou distribuídas por fornecedores diversos, indicados por este.  Entretanto, o conceito de franquia não é restrito à comercialização de produtos da marca franqueada. O fato de comercializar produtos diversos, de diversas marcas e fabricantes, não exclui o modelo do sistema de franquia, desde que o modelo de negócio contratado se enquadre nas especificações do conceito de franquia descrito na Lei nº 8.955/1994.

No modelo de contrato apresentado, em sua Cláusula Primeira – Do Objeto, item 1.1, estabelece-se, entre outras exigências, que o franqueado deverá “seguir rigorosamente as regras estabelecidas pelo Sistema de Franquias (...), comercializando através de uma loja de autosserviço no varejo, um mix de produtos para festas, identificados, padronizados, fornecidos e/ou adquiridos exclusivamente de fornecedores homologados pela Franqueadora, através de sua central de compras”.

O dispositivo que dispensa o franqueado do pagamento do ICMS DIFAL, constante no artigo 1º, §3º, inciso II do Decreto nº 9.104/17 exige que o contribuinte possua contrato de franquia com “cláusula de exclusividade para aquisição de mercadoria junto à empresa franqueadora ou junto à empresa por ela indicada”.  A cláusula de exclusividade constante no contrato apresentado abarca os fornecedores aos quais o franqueado deve se limitar, atendendo prontamente o exigido no dispositivo em questão.

https://sei.go.gov.br/sei/controlador.php?acao=documento_visualizar&acao_origem=protocolo_pesquisar&id_documento=14330609&infra_sistem…    1/2 24/09/2020    SEI/GOVERNADORIA - 000011052929 - Parecer

Ao contrair contrato com cláusula de exclusividade nas aquisições, o franqueado encontra-se limitado em sua liberdade para escolher seus fornecedores,

o que restringe seu poder de negociação, resultando em um negócio mais “engessado” no que diz respeito à captação de lucros. Entendemos que a disposição contida no Decreto nº 9.104/17, que dispensa esse contribuinte do pagamento do ICMS diferencial de alíquotas nas aquisições interestaduais, ocorre justamente como uma forma de permitir um equilíbrio, devido à impossibilidade deste em negociar com fornecedores locais, nos casos em que o franqueador exige a aquisição de mercadorias de fornecedores localizados em outros estados.

III – CONCLUSÃO

Diante do exposto, respondemos ao questionamento da consulente afirmando que o modelo de negócio apresentado enquadra-se no conceito de franquia e atende ao disposto no Decreto nº 9.104/17, no que diz respeito à cláusula de exclusividade presente no contrato.

Sendo assim, desde que as aquisições de mercadorias para revenda ocorram exclusivamente dos fornecedores indicados no contrato de franquia, não se aplica a exigência de recolhimento do ICMS DIFAL nas operações de aquisição interestaduais realizadas por seus franqueados.

É o parecer.

GERÊNCIA DE ORIENTAÇÃO TRIBUTÁRIA da SECRETARIA DE ESTADO DA ECONOMIA, aos 17 dias do mês de janeiro de 2020.