Assunto: Fato Gerador da Contribuição Previdenciária.

Ementa: Seguridade Social. Contribuição Social da Empresa e contribuição do empregado. Fato Gerador.

Ocorrência com a efetiva prestação do serviço. O fato gerador da contribuição previdenciária da empresa incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos e contribuição do empregado sobrevem com a efetiva prestação do serviço, quando surge para a empresa o dever de remunerar o trabalhador. Inteligência dos arts. 22, inciso I, 28 e 30, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Trata-se de consulta acerca de qual legislação seria aplicável nos casos em que o pagamento da remuneração do empregado se dá posteriormente ao mês em que prestada a atividade laborativa. E havendo alteração da legislação previdenciária no interregno que vai do mês da competência ao do efetivo pagamento, qual norma incidente.

2. Para o deslinde da questão temos que analisar quando se dá o fato gerador da contribuição previdenciária, pois a legislação a ser aplicada, para todos os efeitos, será a do momento da ocorrência deste.

3. As contribuições para a seguridade social tem sua base imponível definida na Constituição da República de 1988, prevendo esta para a empresa a contribuição incidente sobre folha de salários, e também a contribuição do trabalhador, nos seguintes termos:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;

4. Por sua vez o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, estabelece como hipótese de incidência da contribuição social por parte da empresa:

Art. 22 (...)

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

5. O art. 28 da mesma lei, ao conceituar o Salário de Contribuição, sobre o qual incidirá a alíquota para o cálculo da contribuição do empregado para a Previdência Social, assim dispõe:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho (...)

6. Ao tratar da arrecadação e recolhimento das aludidas contribuições, a cargo da empresa, a referida lei de custeio, em seu art. 30, determina:

Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:

I - a empresa é obrigada a:

a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;

b) recolher o produto arrecadado na forma da alínea anterior, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço, até o dia dois do mês seguinte ao da competência; (grifei)

tanto a remuneração paga, como a devida ou creditada, a qualquer título aos segurados empregados.

8. A fórmula repetida para aferição do salário de contribuição, que foi definida pelo art. 28, inciso I, como sendo a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, e pelo art. 30, inciso I, que determina que a empresa deve recolher a contribuição dos segurados empregados, bem como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço, até o dia dois do mês seguinte ao da competência.

9. Temos portanto que o fato gerador da contribuição em tela ocorre tanto com o pagamento, quanto com a prestação de serviço ou o efetivo trabalho realizado, ainda que assim considerado por ficção legal, pois é a partir daí que surge para empresa a obrigação ou o dever de remunerar o empregado.

10. Caso o pagamento preceda a prestação de serviço será ele próprio o fato gerador porque integraliza a hipótese de incidência.

Nos demais casos, que é a regra em nossa sistemática trabalhista, ou seja, primeiro a prestação do trabalho, depois o pagamento, não será este o fato gerador, pois já concretizada hipótese de incidência anterior, qual seja a prestação de serviço ou trabalho. Como a remuneração passa a ser devida com a prestação do trabalho, desde lá preenche o fato gerador a hipótese de incidência tributária. Assim, se por algum motivo o pagamento da remuneração não se der no mês subseqüente em que foi prestado o trabalho, é devida a contribuição previdenciária a partir desta data, pois com a prestação do serviço, surgiu o dever de remunerar, consumando-se neste momento o fato gerador.

11. Destarte, se o pagamento não se deu no mês da competência ou se por algum motivo se deu de forma inexata, verificando-se posteriormente a inexatidão, quando do acerto das verbas, a legislação aplicável será a do momento da ocorrência do fato gerador, ou seja, a do mês da competência sem prejuízo das penalidades impostas.

12. Esse é também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no julgamento proferido no Recurso Especial 221365/RS, publicado no DJ, de 17.12.1999, que trata do fato gerador da contribuição do empregado, conforme ementa abaixo transcrita:

TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. FATO GERADOR.

1. Não se conhece de recurso especial por violação ao art. 535, inciso II, do CPC, quando a prestação jurisdicional discutida foi entregue, com exame das questões essenciais postas para discussão, no corpo do acórdão recorrido.

2. Ausência de prequestionamento, na espécie, do art. 459, § 1º, da CLT.

3. Recurso conhecido em parte para discutir e decidir sobre a matéria jurídica enfrentada pelo acórdão e impugnada: efetivo momento do fato gerador da contribuição previdenciária paga pelo empregado.

4. Improvimento do recurso. Homenagem prestada ao acórdão recorrido que entendeu materializar-se o fato gerador da contribuição do empregado com a prestação do serviço decorrente da relação de emprego e o direito, no final do período mensal ajustado, a receber o salário devido.

5. Inconsistência da tese de que o fato gerador, na espécie, só ocorre com o efetivo pagamento.

6. Recurso improvido na parte em que foi conhecido. (grifei)

13. Vale ainda transcrever excerto do voto em que o relator do referido processo, Ministro José Delgado, afirma ser a prestação do serviço o momento de ocorrência do fato gerador:

O acórdão recorrido não merece censura. Está correto, ao meu entender, quando assenta que o fato gerador da contribuição dos empregados para a seguridade social é determinado, materializado, pela prestação de serviço e situado, quanto ao tempo, no mês em que tal foi prestado, por, a partir da conjugação desses dois elementos, surgir o direito à remuneração.

14. Assim, desde que se torne devida a verba de natureza remuneratória, já ocorre o fato gerador da contribuição previdenciária, se aperfeiçoando a obrigação tributária, independente de ser efetivamente paga ou não.

15. Entendimento em sentido contrário, ou seja de que o fato gerador ocorreria apenas com o efetivo pagamento, aplicando-se portanto a legislação vigente neste momento, não se coaduna com sistema previdenciário que tem como um de seus princípios constitucionais o equilíbrio financeiro e atuarial, e beneficiaria os maus pagadores em detrimento daqueles que mantém suas obrigações trabalhistas em dia. Afirmar o contrário, mesmo diante do atraso de salários ou pagamentos feito de forma incorreta por parte do empregador, não estaria este sujeito às multas e penalidades previstas pela legislação previdenciária, uma vez que o fato gerador só ocorreria com o efetivo pagamento.

Conclui-se, portanto, ressalvando-se as hipóteses em que o pagamento se dá antes da prestação do trabalho, que a norma aplicável para o cálculo da contribuição previdenciária será a que estava vigorando no momento em que se prestou o serviço, não importando se o pagamento se deu a posteriori por qualquer motivo, uma vez que o fato gerador já se consumara quando a remuneração passou a ser tão-somente devida.

À consideração da Consultora Jurídica Substituta.

FÁBIO LUCAS DE ALBUQUERQUE LIMA

Coordenador da 2ª Coordenação de

Consultoria Jurídica

Aprovo. À consideração do Senhor Ministro, para fins do disposto no art. 42 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.

INDIRA ERNESTO SILVA QUARESMA

Consultora Jurídica

Substituta

Aprovo.

RICARDO BERZOINI