.................., formula a presente consulta sobre a aplicabilidade das regras do Convênio ICMS 93/2015 às operações de remessa de mostruário.

A consulente informa que se dedica à importação e comercialização de produtos ópticos em geral, classificados no Capítulo 70 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM.

Relata que é contribuinte do ICMS nos Estados de São Paulo e Espírito Santo, pelo que está adstrita ao cumprimento das regras estabelecidas na Emenda Constitucional nº 87/2015 e no Convênio ICMS nº 93/2015, nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.

Aduz que, para fins do desenvolvimento de sua atividade, remete aos seus representes comerciais, localizados no Estado de Goiás, mostruário de seus produtos (óculos de sol com estojo e armações de óculos com estojo), sendo um exemplar de cada produto. Esclarece, ainda, que, a cada mudança de coleção, realiza nova remessa de mostruário.

Cita o Ajuste Sinief nº 08, de 04 de julho de 2008, que dispõe sobre as remessas de mercadorias destinadas à demonstração e mostruário, e informa que o período abrangido por suas coleções é de 12 (doze) meses, prorrogáveis por mais 6 (seis) meses, o que obriga a consulente a fazer vários retornos e remessas físicas dos mesmos itens, para cumprir o determinado no aludido Ajuste Sinief.

Pontua que, até 31/12/2015, suas operações de remessa de mostruário eram tributadas pelo ICMS utilizando-se a alíquota interna da unidade federada de origem, conforme disposto na Cláusula quinta do Ajuste Sinief nº 08/2008.

Prossegue relatando que, após a publicação da EC nº 87/2015, o inciso VII, do § 2º, do art. 155, da Constituição Federal passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

[...]

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

[...]

Com a alteração acima explicitada, as operações de remessa de mostruário praticadas pela consulente, antes tributadas pela alíquota interna da unidade federada de origem, passariam a ser tributadas pela alíquota interestadual (4%, 7% ou 12%), em função de destinarem-se a não contribuintes do ICMS.

Alega a autora da consulta, no entanto, que as remessas de mostruário para representantes comerciais não são consideradas operações mercantis, as quais caracterizam-se pela transferência de propriedade para o adquirente, motivo pelo qual estariam as remessas de mostruário fora do alcance da regra instituída pela EC nº 87/2015.

Conclui manifestando seu entendimento no sentido de que as remessas de mostruário, com destino a representantes comerciais e empregados da empresa, não estão sujeitas à incidência do ICMS diferencial de alíquotas, conforme previsto na EC nº 87/2015, em razão da obrigatoriedade de retorno dos materiais enviados a cada 90 (noventa) dias (remessas temporárias), nos termos estabelecidos pelo Ajuste Sinief nº 08/2008.

A consulente solicita, por fim, que seu entendimento seja confirmado.

Pois bem. A Emenda Constitucional nº 87/2015 alterou os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, fazendo com que as operações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, antes tributadas pela alíquota interna, passassem a ser tributadas pela alíquota interestadual.

O Convênio ICMS nº 93/2015, editado pelo CONFAZ, estabeleceu os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, conforme transcrição que se segue:

Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.

[...]

Importante atentar para as condições que fazem nascer a obrigação tributária principal com relação ao ICMS diferencial de alíquotas, quais sejam: i) operações com bens e serviços destinados a consumidor final, ii) não contribuinte do imposto, e iii) localizado em outra UF.

As operações praticadas pela consulente, de remessa de mostruário, encontram-se disciplinadas no Capítulo X, do Anexo XII, do Decreto nº 4.852/97 – Regulamento do Código Tributário do Estado de Goiás (RCTE), em seus artigos 50-B a 50-E.

Vejamos a redação do citado art. 50-B:

Art. 50-B. Considera-se operação com mostruário a remessa de amostra de mercadoria, com valor comercial, a empregado ou representante, desde que retorne ao estabelecimento de origem em 90 (noventa) dias contados da data da saída (Ajuste SINIEF 8/08, cláusula terceira). (g.n.)

[...]

Observa-se que, como condição sine qua non para caracterização da operação como de remessa de mostruário, deve a amostra de mercadoria retornar ao estabelecimento de origem no prazo de até 90 (noventa) dias contados da data da saída, evidenciando, claramente, o fato de que as referidas mercadorias não se destinam à consumo final.

O Código de Defesa do Consumidor assim define, em seu art. 2º, caput, a expressão “consumidor”:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. (g.n.)

Segundo o CDC, podem ser consumidores as pessoas físicas e as jurídicas desde que sejam destinatárias finais de determinados produtos ou serviços. Melhor dizendo, o consumidor pessoa física é aquele que retira do mercado de consumo um produto, mas não com a intenção de revenda.

Na presente situação, o empregado ou representante recebedor da amostra de mercadoria, embora não seja contribuinte do imposto, não assume a condição de consumidor final do produto, haja vista o retorno obrigatório do mesmo, ao estabelecimento de origem, no prazo de até 90 (noventa) dias, conforme determina o art. 50-B do Anexo XII do RCTE.

Em face das considerações traçadas, bem como da legislação tributária estadual, é nosso entendimento que, nas operações de remessa de mostruário da consulente com destino a representantes comerciais e empregados da empresa, não é devido o ICMS relativamente ao diferencial de alíquotas, previsto na Emenda Constitucional nº 87/2015 e no Convênio ICMS nº 93/2015, tendo em vista que as referidas operações não se destinam a consumidor final.

É o parecer.

Goiânia, 11 de julho de 2016.

RENATA LACERDA NOLETO

Assessora Tributária

Aprovado:

GENER OTAVIANO SILVA

Portaria nº 04/15-GTRE