EMENTA: Direito Previdenciário. Auxílio-Reclusão. Caracterização do Direito. Regime Prisional

1. O segurado em cumprimento de pena em regime fechado e semi-aberto, ainda que exerça atividade remunerada dentro do sistema prisional, faz jus ao recebimento do auxílio-reclusão.

2. O cumprimento de pena em regime aberto não autoriza a concessão do auxílio-reclusão.

1. Trata-se de questionamento acerca do direito ao auxílio-reclusão nos casos em que o segurado esteja em cumprimento de pena de prisão em regime semi-aberto.

2. A matéria controvertida é relevante, razão porque conheço da consulta nos termos do art. 309 do Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, com redação alterada pelo Decreto nº 3.452, de 9 de maio de 2000.

3. É o relatório.

4. O cerne do questionamento está em definir em que situações os segurados em cumprimento de pena privativa de liberdade farão jus ao benefício do auxílio-reclusão, em face das diversas variantes que surgem devido aos diferentes regimes prisionais.

5. O benefício denominado auxílio-reclusão foi criado com o propósito de garantir a subsistência da família do segurado detento ou recluso. Portanto, o fundamento do benefício está na necessidade de amparo à família do segurado preso, a qual se ressente da perda temporária de uma fonte de subsistência.

6. O art. 80, da Lei nº 8.213, de 24 julho de 1991, que trata do auxílio-reclusão, dispõe o seguinte:

"Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.

Parágrafo único. O requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação de declaração de permanência na condição de presidiário."

7. O supracitado dispositivo legal impõe algumas condições para a concessão do auxílio-reclusão que podem ser assim discriminadas:

"6.1 Recolhimento efetivo à prisão.

6.2 Não-recebimento de remuneração da empresa.

6.3 Não estar em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.

6.4 Condição de segurado da Previdência Social do preso."

8. O descumprimento de qualquer um dos requisitos acima elencados, ainda que se respeite os demais, importa na cessação ou não-concessão do benefício do auxílio-reclusão. Vale dizer que a legislação impõe outros requisitos, os quais não têm pertinência com a matéria sob enfoque, motivo porque não serão abordados.

9. A lei não podia ser mais clara ao exigir o recolhimento efetivo do segurado à prisão para a concessão do auxílio-reclusão, impondo ao INSS a verificação concreta da situação de presidiário do segurado beneficiário. Esta exigência tem a sua razão de ser no fato de que nem sempre o cumprimento de pena impede o segurado de exercer trabalho comum remunerado, com vínculo de emprego, sendo esta impossibilidade o fundamento do benefício.

10. As penas privativas de liberdade podem ser cumpridas sob a disciplina de 03 (três) regimes legais específicos, quais sejam o regime aberto, o semi-aberto e o fechado.

11. Quanto ao cumprimento de pena em regime fechado e em regime aberto, a questão tem solução simples e incontroversa. Não há dúvida que o segurado em cumprimento de pena em regime fechado faz jus ao recebimento do auxílio-reclusão, sendo este o caso clássico de configuração deste benefício. O regime fechado impõe, em qualquer caso, o recolhimento efetivo do apenado à prisão.

12. Por sua vez, o regime aberto possibilita ao segurado procurar e obter emprego, permitindo, conseqüentemente, a percepção de meios de subsistência para a sua família, o que determina seja cancelado ou não concedido o benefício do auxílio-reclusão. No regime aberto, o condenado convive em nosso meio social durante o período em que estiver exercendo uma profissão, recolhendo-se à Casa de Albergado apenas no período de repouso.

13. A dificuldade está em definir se a família do segurado em cumprimento de pena sob o regime semi-aberto tem ou não direito à percepção do auxílio-reclusão.

14. A Secretaria de Previdência Social resumiu a disciplina legal do regime prisional semi-aberto da seguinte forma:

"II - no regime semi-aberto, o recluso cumpre a pena em colônia agrícola, industrial ou similar (art. 91), pode exercer atividade em trabalho interno ou externo nos moldes de regime fechado, não estando sujeito ao regime da CLT (§ 2º do art. 28), só podendo sair do estabelecimento, mediante escolta, por motivo de falecimento ou doença grave de familiares ou necessidade de tratamento médico (art. 120) ou pode obter autorização para saída temporária, sem vigilância direta, para visitar a família, freqüência a curso supletivo profissionalizante ou instrução do 2º grau ou superior ou, ainda, participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social (art. 122);"

15. As regras de cumprimento da pena no regime semi-aberto retratam uma situação em que o auxílio-reclusão será devido, pois inviabilizam o exercício regular de uma profissão por parte do segurado, com o devido vínculo empregatício. Isto se dá porque o trabalho do preso não é exercido com a finalidade de garantir a própria subsistência, eis que esta é garantida pelo Estado. O trabalho exercido pelo preso tem um aspecto de ressocialização predominante, com vistas ao retorno do indivíduo à sociedade.

16. As atividades desenvolvidas dentro das colônias, conquanto possam resultar em alguma remuneração para o condenado, não geram vínculo de emprego e, portanto, não podem ser tomadas como fonte de subsistência para as famílias dos segurados presos. A Lei nº 7.210 (Lei de Execução Penal), de 1984, em seu art. 28, § 2º, determina, expressamente, que o trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação do Trabalho. Esta contraprestação pelo trabalho prestado dentro das colônias penais não têm o mesmo tratamento jurídico dado às remunerações em geral. O art. 29 da Lei de Execução Penal vincula a remuneração paga ao preso a diversas finalidades que estabelece, reservando apenas uma parcela à assistência à família. A mesma lei determina que a remuneração paga ao preso poderá ser equivalente a três quartos do salário mínimo, possibilidade vedada pela Constituição Federal para as remunerações em geral.

17. Para ter o condão de afastar o direito à percepção do auxílio-reclusão, o trabalho exercido pelo segurado deve ser voluntário, com vínculo de emprego regido pela CLT, mediante remuneração desvinculada, situação que não ocorre nos casos submetidos ao regime prisional semi-aberto. Apenas no regime aberto é possível a ocorrência desta hipótese.

18. No regime semi-aberto, o segurado encontra-se efetivamente recolhido à prisão, não importando o tipo de estabelecimento penal, e o exercício de atividade laboral estará sempre sujeita às regras acima descritas, onde o aspecto de ressocialização prevalece sobre a necessidade de obter remuneração.

19. Nesse sentido, o auxílio-reclusão será sempre devido ao segurado recolhido em colônia agrícola, industrial ou similar, ou seja, em cumprimento de pena em regime semi-aberto, ainda que no desempenho de atividades remuneradas dentro do estabelecimento penal.

CONCLUSÃO

20. As conclusões que se firmam do presente estudo são as seguintes:

a) As famílias dos segurados presos sob o regime fechado e semi-aberto fazem jus ao auxílio-reclusão, ainda que eles exerçam alguma atividade remunerada;

b) As famílias dos segurados em cumprimento de pena sob o regime aberto não têm direito ao recebimento do auxílio-reclusão;

À consideração superior.

Brasília, 24 de setembro de 2001.

DANIEL DEMONTE MOREIRA

Assistente Jurídico da AGU

Aprovo.

À consideração do Consultor Jurídico.

Brasília, 24 de setembro de 2001.

CARLOS AUGUSTO VALENZA DINIZ

3º Coordenador de Consultoria Jurídica

Aprovo.

À consideração do Senhor Ministro, para fins do disposto no art. 42 da Lei Complementar nº 73, de 1993.

Brasília, 24 de setembro de 2001.

ANTÔNIO GLAUCIUS DE MORAIS

Consultor Jurídico

Aprovo.

ROBERTO BRANT