Referência: Recomendação PR/SP nº 10/2000.

Interessado: Ministério Público Federal em São Paulo/SP.

Assunto: Descontos em pagamentos de benefícios previdenciários pelo INSS.

Ementa: Direito Constitucional e Previdenciário. Valores indevidamente pagos pelo INSS a beneficiários da previdência social. Culpa da administração. Responsabilidade civil do servidor (art. 159 do Código Civil c/c arts. 121 e 122 da Lei nº 8.112/90). Enriquecimento sem causa do beneficiário. Necessidade de ressarcimento ao erário, ainda que verificada a boa-fé do favorecido. Faculdade de cobrança do débito pela administração diretamente do beneficiário ou do servidor responsável ou de ambos ao mesmo tempo. Renda mensal inferior ao salário mínimo. Restituição das quantias pagas impropriamente, mediante descontos mensais nos benefícios em manutenção. Previsão legal (art. 115, inc. II, da Lei nº 8.213/91). Constitucionalidade.

I - RELATÓRIO

1. Trata-se de questionamento manifestado junto a esta Consultoria Jurídica pela d. Procuradoria Geral do INSS, no sentido de se analisar a possibilidade de realização de descontos em benefícios previdenciários em manutenção, face ao pagamento de quantias indevidas por aquela Autarquia a beneficiários da Previdência Social.

2. Em 17.10.2000, o Ministério Público Federal em São Paulo/SP, com espeque no art. 6º, inc. XX, da Lei Complementar nº 75/93, enviou Recomendação ao Superintendente Regional do INSS daquela capital, da qual se extrai o seguinte:

a) informa aquele órgão do MP Federal ter tomado conhecimento de que o INSS está cobrando importâncias pagas indevidamente a segurados, através de descontos efetuados diretamente nos benefícios em manutenção;

b) assevera que tal procedimento tem ensejado a percepção, pelos beneficiários da Previdência, de quantias mensais inferiores a 01 (um) salário mínimo, em desacordo com as normas insertas na Constituição Federal de 1988;

c) sustenta que os benefícios previdenciários possuem natureza alimentar, motivo pelo qual é descabido o referido desconto;

d) em face disso, recomenda ao Superintendente Regional do INSS em São Paulo/SP que oriente as Gerências respectivas, no sentido de que os descontos efetuados não impliquem em recebimento de valores inferiores a 01 (um) salário mínimo, pelos beneficiários correspondentes.

3. A questão foi então submetida à d. Procuradoria Geral do INSS, cujo entendimento, expresso na Nota Técnica PROCGER/CGCONS/DCT/Nº 91/2001, é o de que o art. 115 da Lei nº 8.213/91 autoriza a restituição de quantias pagas indevidamente pela Previdência Social, mesmo a beneficiários de boa-fé, mediante o desconto mensal nos benefícios em manutenção.

4. No Despacho/PROCGER/CGCONS nº 149/2001, a Coordenação Geral de Consultoria do MS alerta que os Pareceres nºs 04/96 e 05/98, ambos da Advocacia Geral da União, concluem que valores recebidos indevidamente de boa-fé não estão sujeitos à restituição, no âmbito da Administração Pública. Todavia, no Parecer AGU/LS nº 03/2000, que versa sobre reposição de valores percebidos por servidores, a boa-fé não foi suficiente para dispensar a restituição dos valores ao Erário.

5. Aduz, ainda, a Coordenação Geral daquela Procuradoria que o Tribunal de Contas da União, através do enunciado da Súmula TCU nº 106, firmou o entendimento de que é devida a restituição de valores percebidos indevidamente por servidores públicos, ainda que de boa-fé, apenas nos casos nela especificados.

6. Em razão da relevância do tema e com fincas à uniformização de procedimentos pelo INSS foram os autos correspondentes encaminhados a esta Consultoria Jurídica, para a devida manifestação.

7. É o Relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

8. Discute-se no vertente processo sobre a obrigatoriedade ou não de se restituir aos cofres públicos, quantias indevidamente pagas pela Administração Pública a terceiros de boa-fé.

9. Segundo o ordenamento civil, quem recebe o que não lhe é devido tem o dever de restituir, em atenção ao princípio que veda o enriquecimento sem causa.

10. O pagamento indevido é apenas uma das formas de enriquecimento ilícito disciplinadas no art. 964 do Código Civil Brasileiro. Decorre de prestação feita espontaneamente por alguém, com o fito de extinguir uma obrigação erroneamente pressuposta, gerando ao credor, por imposição legal, o dever de restituir, uma vez verificada que a relação obrigacional não existia, ou que o devedor não era o solvens ou que, o accipiens não era o credor.

11. Desta forma, chega-se facilmente à conclusão de que quem recebeu benefício previdenciário além do valor devido - seja de boa ou má-fé -, tem a obrigação de restituir ao Erário o excedente.

12. Note-se, por oportuno, que os pagamentos indevidos correspondentes têm origem em erros da Administração.

13. Nesse ponto temos que a questão da "culpa da Administração" não pode ser simplesmente ignorada.

14. Com efeito, a Lei nº 8.112/90, ao cuidar das responsabilidades dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, dispõe que:

"Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.

Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao Erário ou a terceiros."

15. Assim sendo, se houve culpa da administração no pagamento a maior de benefício previdenciário mister se faz a instauração de processo administrativo, com fincas a se apurar o dano sofrido pelo Erário, bem como o responsável pelo erro.

16. Da análise dos artigos retro-transcritos tem-se que a responsabilidade civil é a obrigação que se impõe ao servidor de reparar o dano causado à Administração, por culpa ou dolo, no desempenho de suas funções.

17. Exsurge daí que o servidor culpado pelo pagamento indevido é, juntamente com o beneficiário, civilmente responsável pelo pagamento do prejuízo sofrido pelo Erário.

18. Mister ressaltar que, deixar de cobrar do responsável - por menor que seja a quantia - os prejuízos sofridos pelo Erário é atentar contra os princípios da Administração Pública, a maioria deles consagrados no art. 37 da vigente Constituição Federal. Senão vejamos:

- viola-se o princípio da moralidade administrativa, que consagra a doutrina do não-locupletamento à custa alheia originada do Direito Civil;

- fere-se o princípio da legalidade, vez que no Direito Administrativo o conceito de legalidade contém em si não só a lei mas, também, o interesse público e a moralidade;

- infringe-se o princípio da indisponibilidade, segundo o qual a administração não pode transigir, ou deixar de aplicar a lei, senão nos casos expressamente permitidos. Nem tampouco dispor de bens, verbas ou interesses fora dos estritos limites legais;

- ignora-se o princípio da eficiência porquanto o Administrador Público é gestor da coisa pública, coisa da sociedade, e, como tal, deve planejar a atividade do órgão ou entidade que dirige de forma a obter o máximo de resultado social e econômico, quando for o caso.

19. Uma vez ultrapassada a questão relativa à obrigatoriedade ou não de ressarcimento aos cofres públicos, das importâncias oriundas dos pagamentos feitos a maior pela Previdência Social a beneficiários de boa-fé, resta analisarmos a forma em que a cobrança respectiva pode se dar.

20. Dispõe o art. 115, da Lei nº 8.213/91, o seguinte:

"Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios:

I - (...);

II - pagamento de benefício além do devido;

III - (...);

IV - (...);

V - (...).

Parágrafo único. Na hipótese do inc. II, o desconto será feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé."

21. Conforme se depreende do referido artigo de lei, está o INSS devidamente autorizado a proceder os descontos referentes a pagamentos de benefícios além do devido, no valor da renda mensal do próprio benefício em manutenção, salvo nos casos de fraude ou má-fé.

22. Nos termos do § 3º do art. 154 do Decreto nº 3.048/99, os descontos efetuados nos benefícios em manutenção poderão ser feitos de forma parcelada, em percentual nunca superior a 30% (trinta por cento) do valor da renda mensal correspondente.

23. Pugna o Ministério Público Federal em São Paulo pela não-aplicação do art. 115, inc. II, da Lei nº 8.213/91, notadamente nos casos em que os descontos ali previstos importem na percepção de renda mensal inferior a 01 (um) salário mínimo pelos favorecidos.

24. Argumenta o referido órgão que o recebimento de valores inferiores a quantia antes citada pelos beneficiários da Previdência Social viola os arts. 201, § 5º (transformado em § 2º após a Emenda Constitucional nº 20), 203, V e 7º, IV, todos da Constituição Federal de 1988, abaixo transcritos:

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;"

"Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critério que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

§ 2º Nenhum benefício que substitua ao salário-de-contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo." (grifos nossos)

"Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

V - A garantia de um salário mínimo de beneficio mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei."

25. De início, percebe-se que apenas o art. 203, V, da Carta Magna aplica-se ao caso presente, porquanto é o único que guarda pertinência com a matéria relativa à Previdência Social.

26. Conquanto haja decisões judicias de primeira instância no sentido de ser inconstitucional os descontos de quantias nos benefícios em manutenção, que impliquem em percepção de renda mensal inferior ao salário mínimo, entendemos que assiste razão a douta Procuradoria Geral do INSS ao exarar posicionamento divergente.

27. Com efeito, o que a norma constitucional correspondente prescreve é a impossibilidade de se fixar a renda mensal de benefício em valor inferior ao salário mínimo. Os descontos efetuados na renda mensal dos beneficiários que auferiram importâncias indevidas - devidamente previstos no inc. II, do art. 115, da Lei nº 8.213/91, não têm o condão de reduzir-lhes o valor, vez que o valor bruto desta continua inalterado.

28. Nesse passo, desde que a renda mensal do benefício tenha substituído devidamente o salário-de-contribuição do trabalhador, quando este encontrava-se em atividade, nos termos da Constituição Federal e da legislação ordinária, não há que se falar em inconstitucionalidade dos descontos. O procedimento adotado pela Autarquia Federal tem por escopo tão-somente restituir o que foi pago impropriamente ao beneficiário.

29. Não se pode olvidar, entretanto, o caráter alimentar de que se revestem os benefícios previdenciários, apesar da expressa autorização legal inscrita no inc. II, do art. 115, da Lei nº 8.213/91. Por isso, torna-se imperioso que a estipulação do percentual a ser descontado leve em conta a situação particular do segurado, comprometendo o mínimo possível a sua sobrevivência, mormente naquelas situações em que o benefício objeto do desconto é a única fonte de renda do segurado ou da sua família.

30. A propósito da possibilidade de se efetuar os descontos em tela, veja-se o seguinte julgado do E. Superior Tribunal de Justiça:

"Ementa: Mandado de Segurança contra a suspensão do pagamento do abono de permanência em serviço percebido em acúmulo, vedado, com aposentadoria: art. 115, II, da Lei nº 8.213/91 c/c o art. 154, II, e seu § 5º, do Decreto nº 3.048/99; art. 256, II, do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992. Ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa: inocorrência (matéria exclusivamente de direito, não carente de prova). Apelação e remessa oficial providas.

1. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social: (omissis) III - aposentadoria e abono de permanência em serviço (Lei nº 8.213/91, art. 124, III).

1. Aposentadoria e abono de permanência em serviço são benefícios previdenciários distintos em substância e efeitos, que somente se defere(m) a quem o(s) expressamente requer (o que, por si, afasta "a boa-fé" de que os requer os recebe acumuladamente), por isso que eles se excluem mutuamente: quem se aposenta afasta-se do serviço; quem tem direito à aposentadoria mas prefere continuar trabalhando recebe o 'abono de permanência'.

2. Podem ser descontados dos benefícios: (omissis) - II - Pagamento de benefício além do devido. (omissis). Parágrafo único. Na hipótese do inc. II, o desconto será feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé."

2. É legítimo, portanto, o cancelamento de um benefício requerido anteriormente se o seu pagamento é incompatível com o outro posteriormente também requerido pelo mesmo segurado, se necessidade de operacionalizar mais um procedimento administrativo a título de 'devido processo legal', se o cancelamento, por imperativo legal, é mera conseqüência do deferimento do novo benefício incompatível com o anterior.

3. '...se o ato é puramente jurídico, envolvendo simplesmente, aplicação de normas objetivas, mesmo não tendo sido assegurado o direito de defesa na área administrativa, pode a questão ser examinada em toda a sua extensão, no Judiciário, na medida judicial contra o ato apresentado. Neste caso, portanto, não há falar em prejuízo para o administrado...'. (RE 158.543-9, STF, voto do Min. Carlos Velloso, DJ 06.10.1995)

4. A sem razão do impetrante resulta da sua própria inicial que, em lugar de demonstrar o seu pretendido direito (contra a lei!), limitou-se à alegação de inobservância (ou falta) do contraditório e da ampla defesa, perdendo, assim, a oportunidade de exercitá-la perante quem de direito: o Judiciário.

5. O contraditório na esfera administrativa só é imperativa quando versar sobre matéria fática, carente de produção probatória.

6. Apelação e remessa oficial providas: segurança cassada."

(grifos nossos)

Processo nº 1997.01.00044925-5/MG - Apelação em Mandado de Segurança - Relator: Juiz Luciano Tolentino Amaral - Órgão Julgador: Primeira Turma - Publicação: DJ 31.07.2000, p. 10

31. Irrefutável, assim, a legalidade do procedimento de se descontar dos benefícios em manutenção, eventuais quantias pagas indevidamente aos segurados da Previdência Social, conforme a regra constante do inc. II, do art. 115, da Lei nº 8.213/91.

32. A douta Procuradoria Geral do INSS, na r. Nota Técnica de fls. 33/40 sustenta, com base no julgado antes transcrito, que não há necessidade de se operacionalizar procedimento administrativo, a título de "devido processo legal", para se promover os descontos correspondentes.

33. Com o devido respeito, permitimo-nos dissentir desse juízo.

34. Ora, o Direito Administrativo na doutrina moderna volta-se para a garantia dos administrados contra eventuais atos ou comportamentos exacerbados da Administração.

35. Atento a essa realidade, o legislador ordinário editou a Lei nº 9.784, de 29.01.1999.

36. A tendência antes citada foi acolhida no art. 1º da referida Lei, que dispõe, verbis:

"Art. 1º Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração."

37. Resta, portanto, necessária a instauração de procedimento administrativo que assegure ao titular do benefício previdenciário a materialização de direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal, a saber, o contraditório e a ampla defesa.

38. Ademais, há que se lembrar que os pagamentos de quantias indevidas nos casos em questão decorrem de "culpa" da Administração e que a condição particular do segurado deve ser sopesada, quando da efetivação da restituição.

39. No que pertine à possibilidade de ressarcimento dos prejuízos sofridos pela Administração diretamente do servidor responsável pelo erro afirmou-se alhures sobre a necessidade de instauração do competente processo administrativo, que garanta ao acusado o contraditório e a ampla defesa.

40. Assim, apurada a responsabilidade civil do servidor a imposição da obrigação de indenizar poderá ser efetivada mediante descontos mensais na folha de pagamento deste, desde que com a sua expressa anuência, consoante se infere do parágrafo único do art. 45, da Lei nº 8.112/90.

41. Caso não sejam autorizados os descontos mensais poderá a Administração optar pelo ajuizamento de ação judicial, para fins de ressarcimento dos danos causados pelo servidor.

42. Por fim, importante ressaltar que o pagamento do débito por um dos devedores inibe a cobrança da dívida, pela Administração, perante o outro.

III - CONCLUSÃO

43. À vista de todo o exposto, pode-se concluir que:

a) os valores pagos a maior em benefícios da Previdência Social devem ser restituídos aos cofres públicos, ainda que constatada a boa-fé do beneficiário;

b) o servidor público que por culpa ou dolo tenha realizado tais pagamentos indevidos é civilmente responsável pela obrigação de restituir o prejuízo sofrido pelo Erário, nos termos do art. 159 do Código Civil Brasileiro c/c os arts. 121 e 122 do Estatuto dos Servidores Públicos Federais (Lei nº 8.112/90);

c) a apuração da responsabilidade do servidor deve ocorrer mediante a instauração de processo administrativo que lhe garanta a ampla defesa e o contraditório;

d) o Erário tem a faculdade de cobrar o prejuízo diretamente do servidor responsável pelo pagamento indevido ou, do beneficiário ou, ainda, de ambos;

e) o ressarcimento dos prejuízos sofridos pela Administração pode se dar através de descontos em folha de pagamento do servidor, mediante prévia autorização deste, ou pela via judicial;

f) é cabível a restituição das quantias ao Erário, pelo beneficiário destas - ainda que se trate de benefício com renda mensal fixada em 01 (um) salário mínimo -, mediante descontos mensais nos benefícios em manutenção, conforme autorização prescrita no inc. II do art. 115, da Lei nº 8.213/91;

g) a instauração de procedimento administrativo que assegure ao beneficiário o contraditório e a ampla defesa deve preceder a efetivação dos descontos na forma retrocitada;

h) a estipulação do percentual a ser descontado do benefício previdenciário deve levar em consideração a situação particular do beneficiário, comprometendo o mínimo possível a renda mensal que possibilita a sua sobrevivência.

À consideração superior.

Brasília/DF, 09 de maio de 2001.

PEDRO HUMBERTO CARVALHO VIEIRA

Assistente da Consultoria Jurídica

De acordo.

À consideração do Senhor Consultor Jurídico.

Brasília/DF, 09 de maio de 2001.

CARLOS AUGUSTO VALENZA DINIZ

3º Coordenador de Consultoria Jurídica

Aprovo.

A consideração do Senhor Ministro, para os fins do art. 42 da Lei Complementar nº 73/93.

Brasília/DF, 09 de maio de 2001.

ANTÔNIO GLAUCIUS DE MORAIS

Consultor Jurídico