I - RELATÓRIO

Nestes autos a GERÊNCIA DE PROCESSOS E COBRANÇA da Superintendência de Recuperação de Créditos desta Pasta solicita esclarecimentos acerca do repasse ao PROTEGE GOIÁS do produto da arrecadação referente ao adicional de 2% na alíquota do ICMS, de que trata o § 5º do art. 27 da Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás – CTE-GO.

Aduz que o adicional de 2% na alíquota do ICMS é previsto no art. 27, § 5º da Lei 11.651/91 e tem autorização constitucional no art. 82, § 1º do ADCT; que na mesma norma constitucional é estabelecido que o produto da arrecadação desse tributo deve ser destinado a fundos de combate à pobreza, não se aplicando a repartição de receitas aos municípios de 25% prevista no art. 158, IV da Constituição da República.

Relata um caso concreto em que vislumbra o que pode ser uma inconsistência na repartição de receitas. Trata-se de uma autuação em trânsito (cerveja desacobertada de nota fiscal idônea) em que o auditor corretamente fez dois autos de infração, um para cobrar o ICMS em si e outro o adicional de ICMS, respectivamente os PATs 4012101386228 e 4012101386147. Posteriormente, foi celebrado o acordo de parcelamento 6164889 que abrange os dois PATs, documento 000031004374. Como o DARE é único para cada parcela, não há como fazer distinção do produto da arrecadação do referido documento, prejudicando então a repartição da receita para o Fundo Protege.

Registra que, ainda que não parcelado, quando autuado, o código da receita para o DARE referente a PAT de adicional de ICMS tem sido o 108, conforme outro caso concreto, PAT 4012100453223, documento 000031004924. Mesmo não sendo objeto de parcelamento, há indícios de que o produto da arrecadação de PATs relacionados à omissão de adicional de ICMS não está sendo repassado ao Fundo. No momento, há em aberto 72 (setenta e dois) PATs relacionados ao adicional de ICMS, perfazendo um total de R$ 407.273.284,34 (quatrocentos e sete milhões, duzentos e setenta e três mil duzentos e oitenta e quatro reais e trinta e quatro centavos), documento 000031004413.

Continua narrando que, quando há recolhimento espontâneo, o DARE gerado tem um código próprio 4146, documento 000031004520, o que leva a crer que pode estar ocorrendo uma diferença de tratamento quanto ao repasse entre a modalidade espontânea e a ação fiscal.

Afirma que pairam dúvidas em relação à natureza desse tributo, dados os fatos apresentados, bem como ao tratamento a ser dispensado quanto ao lançamento de ofício desse crédito público e, ainda, quanto à aplicação de redução da penalidade, de mora ou punitiva, seja nas leis de anistia, seja a prevista no Art. 171, do CTE.

Por último, faz os seguintes questionamentos:

1) Tal adicional teria a mesma natureza do ICMS ou seria uma nova modalidade de contribuição social?

2) Se considerado o adicional uma contribuição social, de quem seria a competência de fiscalização desse crédito público?

3) Além da questão da definição da natureza do tributo, há dúvidas em relação à destinação da arrecadação das demais rubricas relacionadas ao adicional. Questiona-se: Qual seria a destinação da multa de mora, dos juros e da multa punitiva relacionados ao referido adicional?

4) A depender do entendimento dos questionamentos anteriores, pergunta-se: é correta a redução da multa de mora promovida em anistias fiscais, tal como ocorreu no caso do DARE nº 12602542109104438 (000031032163)?

II – FUNDAMENTAÇÃO

A Constituição Federal de 1988, no art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, estabelece que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, outorgando aos aludidos entes a prerrogativa de criação do adicional de 2% na alíquota do ICMS para o financiamento de tais fundos, nos termos abaixo:

“Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate á Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000)

§ 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)”

Em Goiás, o referido adicional foi criado pela Lei nº 15.505, de 29 de dezembro de 2005 e está previsto no § 5º do art. 27 da Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás - CTE-GO:

“Art. 27. As alíquotas do imposto são:

(...)

§ 5º A alíquota do imposto incidente nas prestações internas de serviços de comunicação e nas operações internas com gasolina, óleo diesel, energia elétrica, ressalvado o fornecimento para o consumo em estabelecimento de produtor rural e em residência de famílias consideradas de baixa renda, e com os produtos e serviços relacionados no Anexo VII desta Lei fica acrescida de dois pontos percentuais, cujo produto da arrecadação destina-se a prover de recursos o Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás - PROTEGE GOIÁS.”

A finalidade e a prévia fixação da destinação dos valores arrecadados são requisitos essenciais para a caracterização da exação como contribuição social. Todavia, a finalidade deverá, necessariamente, ter previsão no título atinente à ordem social da Constituição Federal. Nesse contexto, vê-se que as contribuições que os Estados e o Distrito Federal poderão instituir são aquelas previstas no § 1º do art. 149 da Constituição Federal de 1988.

A destinação específica do adicional de 2% para  o Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás - PROTEGE GOIÁS, objetivando o combate à fome e a erradicação da pobreza por meio de programas sociais, poderia, em face da vedação de vinculação de receita de impostos preceituada no art. 167, IV da Constituição Federal de 1988, induzir à interpretação de que se trata de uma contribuição social.

A despeito de tal vedação, há equivalente e expressa disposição constitucional na mesma Carta Magna, ainda que inserta no ADCT, que impõe a criação dos Fundos definindo os recursos provedores, quais sejam: recursos decorrentes do aumento da alíquota do ICMS, materializando-se o adicional como o próprio imposto, vez que descabe ao tributo adicional natureza diferente do tributo original.

Ademais, o texto constitucional (§ 1º do art. 82 do ADCT) ao consignar que o adicional de até 2% seguirá as condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII da Constituição e que não se aplica sobre ele as prescrições do art. 158, IV da Constituição, deixa clara a espécie “imposto”, não um novo imposto mas o já existente - ICMS. Veja-se que o inciso IV do art. 158 da Constituição refere-se ao produto da arrecadação do imposto.

Desse modo, não há dúvida de que o adicional configura um imposto e não uma nova modalidade de contribuição social.

Sugere-se a leitura complementar do Parecer GEOT - 15962 Nº 42/2022 SEI, que também traz esclarecimentos sobre o tema.

Quanto à dúvida em relação à destinação de juros e multas relacionados ao adicional, se este possui a mesma natureza tributária do ICMS, inobstante ter destinação específica, todos os seus consectários legais, decorrentes do pagamento a destempo, devem seguir o mesmo regramento.

No que se refere à legitimidade da redução da multa de mora promovida em anistias fiscais, tal como ocorreu no caso do DARE nº 12602542109104438 (000031032163), tem-se que, se a Lei de Anistia, a exemplo da Lei estadual n.º 20.939/2020, contém disciplina específica abarcando as multas de mora, e considerando que a atividade administrativa é regida pelo princípio da legalidade, refoge à competência desta Gerência de Orientação Tributária exercer juízo de valor acerca do conteúdo e alcance da norma.

Sobre os códigos próprios para a receita oriunda do adicional, a Instrução Normativa nº 784/06-GSF, que dispõe sobre a arrecadação e o controle da receita a ele correspondentes, assim como a Instrução Normativa nº 761/05-GSF, de aplicação subsidiária, que dispõe sobre o Sistema de Arrecadação das Receitas Estaduais, indicam os códigos da Receita, de Detalhe da Receita, da Condição de Pagamento e da Apuração, assim como os procedimentos específicos para o recolhimento do adicional e preenchimento do respectivo Documento de Arrecadação de Receitas Estaduais – DARE, os quais devem ser observados pelo contribuinte e pela autoridade fiscal.

Com o fito de se evitar problemas na separação da receita, como no caso dos PATs 4012101386228 e 4012101386147, entende-se conveniente a celebração de acordos de parcelamento distintos para os autos de ICMS normal e para os autos de adicional de ICMS, vez que o contribuinte tem a prerrogativa de efetuar tantos parcelamentos quantos forem de seu interesse, na hipótese de figurar como sujeito passivo em mais de um processo relativo a crédito tributário.

II – CONCLUSÃO

Com base no exposto, pode-se concluir:

1) O adicional de 2% na alíquota do ICMS, previsto no § 5º do art. 27 da Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás – CTE-GO, enquadra-se na espécie tributária “imposto”, o ICMS, assim configurado no art. 82, caput e § 1º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT e na legislação tributária do Estado de Goiás.

Sugere-se a leitura complementar do Parecer GEOT - 15962 Nº 42/2022 SEI, que também traz esclarecimentos sobre o tema.

2) Prejudicada.

3) Se o referido adicional possui a mesma natureza tributária do ICMS, inobstante ter destinação específica, todos os seus consectários legais, decorrentes do pagamento a destempo, devem seguir o mesmo regramento.

4) No que se refere à legitimidade da redução da multa de mora promovida em anistias fiscais, tal como ocorreu no caso do DARE nº 12602542109104438 (000031032163), tem-se que, se a Lei de Anistia, a exemplo da Lei estadual n.º 20.939/2020, contém disciplina específica abarcando as multas de mora, e considerando que a atividade administrativa é regida pelo princípio da legalidade, refoge à competência desta Gerência de Orientação Tributária exercer juízo de valor acerca do conteúdo e alcance da norma.

É o parecer.

GERÊNCIA DE ORIENTAÇÃO TRIBUTÁRIA, aos 23 dias do mês de junho de 2022.

Documento assinado eletronicamente por OLGA MACHADO REZENDE, Auditor (a) Fiscal da Receita Estadual, em 23/06/2022, às 22:33, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.

Documento assinado eletronicamente por DENILSON ALVES EVANGELISTA, Gerente, em 24/06/2022, às 18:36, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.