O Consulente, atuando neste Estado na atividade de lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares - CNAE 5611203, dirige consulta a esta Administração Tributária, nos moldes do Regulamento do Processo Administrativo Fiscal, a provado pelo Dec. nº 7.629/99, solicitando orientação no tocante à obrigatoriedade de recolhimento da antecipação parcial do ICMS nas aquisições de mercadorias destinadas ao preparo de lanches, na forma a seguir exposta:

Informa a Consulente que atua no ramo de fornecimen to de alimentação em restaurantes e lanchonetes (Mc Donald ́s), estando, portanto, sujeita à tributação pelo ICMS nos termos dos artigos 2º , I, 4º, V , e 5º, § 2º, XII , todos da Lei 7.014/1996. Como contribuinte desse imposto, está sujeita, como regra, ao regime de tributação de conta corrente fiscal, nos termos do artigo 305 do Regulamento do ICMS do Estado da Bahia, Decreto Estadual nº 13.780/2012.

Facultativamente, porém, a legislação desse Estado prevê a possibilidade de os contribuintes do ICMS que realizam unicamente a atividade de fornecimento de alimentação optarem por um regime especial de tribu tação, com base num percentual máximo de até 10% da sua receita bruta mensal, nos termos previstos no art. 27 da Lei Estadual nº 7.014/1996.

A regulamentação desse dispositivo foi dada pelo ar tigo 267, VI, do RICMS/BA, que limitou a tributação do ICMS a uma carga tributária equivalente a 4% (quatro por cento). Após analisar os panoramas legislativos possíveis, a Consulente optou que suas filiais adotassem o regime de tributação sobre a receita, c om limitação máxima de até 4% (quatro por cento), o que foi concedido por esse Estado através do Decreto Estadual nº 13.780/16.03.2012.

Ocorre que, no exercício de suas atividades, as fil iais da Consulente adquirem de terceiros, localizados em outras Unidades da Federa ção, produtos utilizados na elaboração de alimentos a serem fornecidos, além de produtos que são meramente comercializados na mesma forma como foram adquirido s. Sobre tais aquisições exige-se o recolhimento da antecipação parcial do ICMS, na f orma prevista no artigo 12-A da Lei Estadual 7.014/1996.

A controvérsia surge tendo em vista que o referido enunciado exige a antecipação parcial apenas nas situações em que haja a posterior comerc ialização das mercadorias adquiridas. Vale dizer, portanto, que este regime d e antecipação somente se aplicaria nas revendas de mercadorias adquiridas em operações interestaduais, não se aplicando na aquisição de bens que integram o processo produtivo da empresa, uma vez que as mercadorias (insumos) adquiridas não são meramente revendidas ou comercializadas, mas sim utilizadas como insumos no preparo e fornecimento de alimentação (lanches Mc Donald ́s).

Diante desse panorama, e tendo em vista o disposto no artigo 267, VI, alínea “d”, do RICMS/BA, segundo o qual o regime de antecipação parcial não se aproveita da redução de alíquota prevista no caput do mesmo artigo, dúvi das surgem quanto ao limite de tributação incidente nas operações das filiais da C onsulente, visto que, ao se comparar as regras para antecipação parcial do ICMS com o regim e de tributação limitado ao percentual de 4% sobre a receita, há uma possível divergência quanto aos enunciados normativos, o que tem causado dúvida sobre o modo d e proceder aos recolhimentos a título de ICMS.

Diante de todo o exposto, apresenta os seguintes questionamentos:

1 - A Consulente está obrigada a efetuar o recolhimento da antecipação parcial do ICMS nas hipóteses em que não há a comercialização posterior dos bens adquiridos em operações interestaduais, como, por exemplo, nas aquisições de insumos utilizados no fornecimento de alimentação (lanches Mc Donald ́s)?

2 - Em sendo positiva a resposta acima no que tange os insumos, dispensando-se o recolhimento do ICMS Antecipado Parcialmente, seria devido o ICMS Antecipado Parcialmente apenas sobre os bens adquiridos para posterior revenda/comercialização?

3 - Em sendo afirmativa a resposta anterior, a trib utação a título de ICMS, considerando as antecipações parciais e as operações de saída, está limitada ao percentual de 4% do valor da sua receita bruta?

4 - Em sendo procedente a resposta anterior, no fin al de cada período de apuração, se for constatado que a carga tributária efetiva foi superior ao limite percentual de 4% da receita bruta, é possível a Consulente compensar o valor pago acima deste percentual com o que será pago no período subsequente, mantendo-se sempre este limite de 4%? Vale frisar que não se está aqui pleiteando a aprop riação de créditos, mas sim a compensação do imposto eventualmente pago a maior, acima do limite de 4% em um período de apuração, com o devido no período subseq uente, sempre se mantendo o referido limite de 4% sobre suas receitas brutas.

5 - Em sendo negativa a resposta anterior, como os estabelecimentos filiais da ora Consulente deverão operacionalizar para os fins de que a tributação incidente sobre suas operações estejam limitadas ao percentual de 4% sobre a receita bruta?

6 - Especificamente sobre o objeto da presente Cons ulta, há mais alguma informação que deva ser observada pelas filiais da Consulente?

RESPOSTA

Cumpre esclarecer, inicialmente, que o Decreto nº 1 3.339, de 07/10/2011, determinou, no art. 8º, a extinção do regime de apuração em função da receita bruta, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2012. A partir desta data, portanto, os contribuintes que haviam feito opção por aquele regime de tributa ção passaram a apurar o ICMS pelo regime normal. Desde então, a adoção do regime de apuração em função da receita bruta não é mais possível.

Registre-se, porém, que o § 1º do supracitado diploma legal possibilitou que restaurantes, churrascarias, pizzarias, lanchonetes, bares, padarias, pastelarias, confeitarias, doçarias, bombonerias, sorveterias, c asas de chá, lojas de "delicatessen", serviços de "buffet", hotéis, motéis, pousadas, fornecedores de salgados, refeições e outros serviços de alimentação, realizassem operaçõ es com o benefício fiscal da redução da base de cálculo do ICMS, em opção à utilização d e quaisquer outros créditos fiscais, de forma que a carga tributária seja equivalente a 4 % (quatro por cento).

Este tratamento está atualmente previsto no RICMS/BA (Decreto nº 13.780/12), em seu art. 267, inciso VI, nos seguintes termos:

"Art. 267. É reduzida a base de cálculo do ICMS, em opção à utilização de quaisquer outros créditos fiscais

(...)

VI - das operações realizadas por restaurantes, churrascarias, pizzarias, lanchonetes, bares, padarias, pastelarias, confeitarias, doçarias, bombonerias, sorveterias, casas de chá, lojas de“delicatessen”, serviços de “buffet”, hotéis, motéis, pousadas, fornecedores de salgados, refeições e outros serviços de alimentação, de forma que a carga tributária seja equivalente a 4% (quatro por cento), observado o disposto no parágrafo único e o seguinte:

a) o contribuinte que optar por este benefício não poderá alterar a sistemática de tributação no mesmo exercício;

b) nos fornecimentos de refeições com diferimento d o ICMS, o substituto tributário utilizará este benefício, devendo o remetente constar nas notas fiscais e na coluna “Observações” do Registro de Saídas a indicação “Pagamento do ICMS pelo substituto com a redução de base de cálculo prevista no inciso VI do art. 267 do RICMS”;

c) as transferências e devoluções de mercadorias ocorrerão com destaque do ICMS, mas sem ônus tributário para o emitente;

d) o benefício não se aplica no cálculo do imposto devido por antecipação parcial e por antecipação tributária que encerre a fase de tribut ação nas aquisições de mercadorias realizadas pelo contribuinte;".

Observa-se, assim, da leitura do dispositivo legal acima transcrito, e especialmente da alínea " d" do inciso VI do art. 267, que o benefício da redução de base de cálculo não alcança o ICMS devido por antecipação parcial ou po r antecipação total, o qual deve ser calculado normalmente, sem aplicabilidade de qualquer benefício.

Quanto a este aspecto, cumpre salientar que a obrigatoriedade ou não de recolhimento da antecipação parcial nas aquisições interestaduai s de mercadorias destinadas ao preparo de refeições está condicionada à destinação das refeições preparadas, ou seja, tratando-se de refeições comercializadas por restaurantes, lanchonetes, bares e estabelecimentos afins, diretamente a consumidor final, haverá obrigatoriedade de recolhimento da antecipação parcial, visto que tal atividade se caracteriza como comercialização.

Por outro lado, nas refeições não destinadas a um c onsumidor final individualizado, mas a um grupo de pessoas informado em contrato específ ico, como ocorre na hipótese de refeições preparadas em escala industrial para consumo dos empregados de uma determinada empresa, não será devido o recolhimento da antecipação parcial, visto que tal atividade se caracteriza como industrialização.

Nesse contexto, e considerando que a Consulente fornece lanches diretamente a consumidor final (lanches Mc Donald`s), sua atividade caracteriza-se como uma atividade comercial e não industrial, e os produtos adquiridos para o preparo dos lanches são considerados como mercadorias destinadas à comercialização subsequente, e não como insumos industriais.

Dessa forma, caberá à Consulente recolher o ICMS de vido a título de antecipação parcial nas aquisições interestaduais de produtos destinados ao preparo dos lanches, salvo da hipótese de aquisição de produtos já tributados por substituição tributária (antecipação total), que encerre a fase de tributação. Ressalte- se, quanto a este aspecto, que o regime de antecipação parcial do ICMS, como o próprio nome já revela, apenas antecipa parcialmente o imposto incidente sobre a operaçãos ubsequente, sem encerrar a fase de tributação da mercadoria.

Feitas essas ressalvas, e considerando os questiona mentos específicos apresentados na inicial, informamos o que se segue:

1 - Conforme acima salientado, a Consulente está obrigada a efetuar o recolhimento da antecipação parcial do ICMS nas aquisições interestaduais de produtos utilizados no fornecimento de lanches Mc Donald ́s, salvo na hipótese de produtos já adquiridos com o imposto antecipado totalmente, por força do regime de substituição tributária.

2 - Já respondido.

3 - O cálculo do ICMS devido por antecipação parcial não é alcançado pelo tratamento previsto no "caput "do inciso VI do art. 267, ou se ja, a carga tributária de 4% do valor das saídas não engloba o valor do imposto antecipado parcialmente.

4 - Questão prejudicada.

5 - Conforme ressaltado, a limitação da carga tribu tária no percentual a 4% (quatro por cento) do valor das saídas realizadas pelo estabelecimento beneficiário do tratamento previsto no inciso VI do art.267 do RICMS/BA, não a lcança o imposto devido por antecipação parcial, não havendo porque se falar em compensação de valores recolhidos a maior.

6 - Questão prejudicada.

Respondidos os questionamentos apresentados, informamos que, conforme determina o artigo 63 do RPAF (Dec. nº 7.629/99), no prazo de vinte dias após a ciência da resposta à presente consulta deverá a Consulente acatar o entendimento apresentado neste opinativo, ajustando-se à orientação recebida.

É o parecer.

Parecerista: CRISTIANE DE SENA COVA

GECOT/Gerente:09/09/2013 – CRISTIANE DE SENA COVA

DITRI/Diretor:09/09/2013 – JORGE LUIZ SANTOS GONZAGA