(Anexo ao Parecer AC - 08)

PROCESSO Nº 00400.000697/2002-86

PROCEDÊNCIA: Casa Civil/PR

ASSUNTO: Pedido de manifestação da AGU quanto à definição de quem é o contribuinte da CONDECINE na hipótese do parágrafo único do art. 32 da Medida Provisória nº 2.228-1/01.

EMENTA: CONDECINE - Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional. Segundo a regra geral do parágrafo único do art. 32, c/c a norma do inciso III do art. 35, ambas da MP 2.228-1/01, as empresas domiciliadas no Brasil são os contribuintes da CONDECINE pelo pagamento, crédito, emprego, remessa ou entrega, aos produtores, distribuidores ou intermediários no exterior, de importâncias relativas a rendimentos decorrente da exploração de obras cinematográficas e videofonográficas ou por sua aquisição ou importação, a preço fixo. Em conseqüência, porém, da isenção concedida pelo inciso X do art. 39 da MP 2.228-1, inciso incluído pela Lei nº 10.454/02, no caso de programação internacional, o contribuinte é a empresa programadora estrangeira, figurando a empresa sediada no Brasil como responsável tributário em sentido estrito.

I

Em atendimento ao pedido do Diretor-Presidente da Agência Nacional do Cinema - ANCINE, através do Ofício ANCINE/DIRPRES nº 19/2002, o Senhor Consultor-Geral da União nos envia para o pronunciamento quanto à definição de quem é o contribuinte da Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional - CONDECINE, de que trata o art. 32, parágrafo único, da Medida Provisória nº 2.228-1, de 6 de setembro de 2001.

Esta Consulta decorreria de divergência de entendimento entre órgãos integrantes do Governo Federal, especialmente entre o Ato Declaratório da Secretaria da Receita Federal nº 27 (Dou de 08.02.2002), entendido como que tivesse definido a empresa estrangeira como contribuinte, e as informações elaboradas pela Subsecretaria para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República para instruir mandado de segurança contra o Diretor-Presidente da ANCINE, que defendia a tese de que o contribuinte, no caso, é a empresa nacional.

II

Instadas a se manifestar, a Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República, em ligeira nota, ratifica o entendimento de que o contribuinte da CONDECINE, na hipótese do parágrafo único do art. 32 da Medida Provisória nº 2.228-1, de 06.09.2001, é a empresa nacional ou filial de empresa estrangeira com escritório ou sede no País; a Consultoria Jurídica do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, por meio do Parecer nº 253/02-CONJUR/MDIC, concebe que o contribuinte dessa exação é o produtor, o distribuidor ou o intermediário, destinatário no exterior, das quantias relativas aos rendimentos da exploração, no território, nacional, de obras cinematográficas, ou por sua aquisição ou importação a preço fixo, por sua vez; a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, através do Parecer PGFN/CAT nº 3.193/2002, adota a tese de que o contribuinte do gravame, em tela, é a empresa nacional ou sediada no País responsável pela remessa ao exterior.

III

A Medida Provisória nº 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, com as alterações trazidas pela Lei nº 10.454, de 13 de maio de 2002, entre outras medidas em prol do cinema nacional, trata, com base no art. 149 da Constituição Federal, da CONDECINE - Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional.

O produto de sua arrecadação tem como destinação, consoante o art. 34 da aludida Medida Provisória, os custeios das atividades da Agência Nacional do Cinema - ANCINE, e das atividades de fomento ao cinema e ao audiovisual desenvolvidas pelo Ministério da Cultura, e a transferência ao Programa de Apoio ao Desenvolvimento do Cinema Nacional - PRODECINE, de que trata o art. 47 da mesma MP.

O caput do art. 32 da Medida Provisória nº 2.228-1/01, com a redação dada pela Lei nº 10.454/02, traz algumas hipóteses de incidência do tributo, ao expressar que A contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional - CONDECINE, terá por fato gerador a veiculação, a produção, o licenciamento e a distribuição de obras cinematográficas e videofonográficas com fins comerciais, por segmento de mercado a que forem destinadas.

Dispõem os preceptivos do art. 33, caput, incisos I e II, e § 1º, da Medida Provisória nº 2.228-1/01 que a CONDECINE será devida uma única vez a cada cinco anos para cada seguimento do mercado (caput), por título ou capítulo de obra cinematográfica ou videofonográfica destinada, entre outros mercados, às salas de exibição, ao vídeo doméstico, em qualquer suporte, ao serviço de radiodifusão de sons e imagens, aos serviços de comunicação eletrônica de massa por assinatura (inciso I); e por título de obra publicitária cinematográfica ou videofonográfica (inciso II), em todas essas hipóteses, conforme as tabelas definidoras do quantum devido, constantes do Anexo I do referido diploma legal (§ 1º).

A Lei nº 10.454, de 13.05.2002, incluiu o parágrafo terceiro à Medida Provisória nº 2.228-1/01 com o seguinte teor: "A CONDECINE referente às obras cinematográficas e videofonográficas publicitárias será devida uma vez a cada 12 (doze) meses para caca segmento de mercado em que a obra seja efetivamente veiculada".

O art. 35, inciso I e II, da Medida Provisória nº 2.228-1, de 2001, define, como contribuintes da CONDECINE, o detentor dos direitos de exploração comercial ou de licenciamento no País, conforme o caso, para os segmentos de mercado previstos no inciso I do art. 33; a empresa produtora, no caso de obra nacional, ou detentor do licenciamento para exibição, no caso de obra estrangeira, na hipótese do inciso II do art. 33.

O ponto nodal da consulta reside nos preceptivos do parágrafo único do art. 32, e no inciso III e caput do art. 35, ambos da Medida Provisória nº 2.228-1, de 6 de setembro de 2001.

Dispõe o referido parágrafo único do art. 32 da MP 2.228-1, de 2001, que A CONDECINE também incidirá sobre o pagamento, o crédito, o emprego, a remessa, ou a entrega, aos produtores, distribuidores ou intermediários no exterior, de importâncias relativas a rendimento decorrente da exploração de obras cinematográficas e videofonográficas ou por sua aquisição ou importação, a preço fixo.

O preceito do § 2º do art. 32 da Medida Provisória nº 2.228-1, de 06.09.2001, dispõe que na hipótese do parágrafo único do mesmo artigo, a CONDECINE será determinada mediante a aplicação de alíquota de onze por cento sobre as importâncias ali referidas.

A base de cálculo, aqui, é as importâncias pagas, creditadas, empregadas, remetidas ou entregues aos produtores, distribuidores ou intermediários no exterior, ou seja, é o valor do rendimento ou receita parcial obtido por essas empresas no exterior, coincidindo, às vezes com o valor da operação ou do contrato, tudo em harmonia também com a alínea a, do inciso III, do § 2º, do art. 149, da Constituição Federal, preceito acrescentado pela Emenda Constitucional nº 33, publicada no DOU de 12.12.2001, tendo em mente que o novo preceptivo constitucional apenas faculta que as contribuições de intervenção no domínio econômico, sendo de alíquota ad valorem, poderiam ter como base de cálculo, entre outras a serem estipuladas por lei, o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro.

A seu turno, a norma do art. 35, caput e inciso III, da Medida Provisória, em tela, define como sujeito passivo da CONDECINE, o responsável pelo pagamento, crédito, emprego, remessa ou entrega das importâncias referidas no parágrafo único do art. 32.

Reza o inciso I, do parágrafo único, do art. 121, do Código Tributário Nacional que o contribuinte é o sujeito passivo que tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador.

Já o responsável, em sentido estrito, segundo o inciso II do parágrafo único do art. 121 e o art. 128, primeira parte, ambos do CTN, é a pessoa que, sem ter uma relação pessoal e direta com o fato gerador, portanto sem revestir a condição de contribuinte, tem uma certa vinculação com o fato gerador, decorrendo sua obrigação de disposição expressa de lei.

Os fatos geradores nas hipóteses do parágrafo único do art. 32 da MP 2.228-1/01 são o pagamento, o crédito, o emprego, a remessa ou a entrega, aos produtores, distribuidores ou intermediários no exterior, de importâncias relativas a rendimentos decorrente da exploração de obras cinematográficas e videofonográficas ou por sua aquisição ou importação, a preço fixo.

As pessoas que têm relação pessoal e direta com estas situações que constituem os respectivos fatos geradores são as empresas nacionais ou sediadas no País que paguem, creditem, empreguem, remetam ou entreguem, aos produtores, distribuidores ou intermediários no exterior, as importâncias relativas a rendimento decorrente de exploração de obras cinematográficas e videofonográficas ou por sua aquisição ou importação, a preço fixo.

Estas empresas são os contribuintes desta CONDECINE, de modo que o inciso III do art. 35 da MP, em exame, utilizou o termo responsável em sentido amplo, permitindo alcançar a sujeição passiva na condição de contribuinte.

Assim, segundo a regra geral do parágrafo único do art. 32 da MP 2.228-1/01, as empresas nacionais ou sediadas no Brasil são os contribuintes do CONDECINE pelo pagamento, crédito, emprego, remessa ou entrega das importâncias referidas nesse dispositivo legal.

Situação diferente, embora parecida, ocorre com o art. 706 do Regulamento do Imposto de Renda - RIR - Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, ao dispor que "estão sujeitas à incidência do imposto na fonte, à alíquota de vinte e cinco por cento, as importâncias pagas, creditadas, empregadas, remetidas ou entregues aos produtores, distribuidores ou intermediários no exterior, como rendimento decorrente da exploração de obras audiovisuais estrangeiras em todo o território nacional ou por sua aquisição ou importação, a preço fixo" (Lei nº 3.470/58, art. 77, § 1º, inciso I; Decreto-Lei nº 1.089/70, art. 13; Decreto-Lei nº 1.741/79, art. 1º; Lei nº 8.685/93, art. 2º; Lei nº 9.249/95, art. 28; Lei nº 9.779/99, art. 7º).

O art. 717 do RIR complementa que compete à fonte reter o imposto sobre a renda (Decreto-Lei nº 5.844/43, arts. 99 e 100; e Lei nº 7.713/88, art. 7º, § 1º).

A Lei nº 5.172, de 25.10.1966 (recebida pela Carta Política de 1988 como lei complementar - Código Tributário Nacional) definiu, no caput e incisos I e II do art. 43, o elemento material do fato gerador do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza como sendo a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, entendida como o produto do capital, do trabalho e da combinação de ambos; e de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os demais acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda.

Já nesse caso, quem tem relação pessoal e direta com o fato gerador é quem obtém os rendimentos, ou seja, os produtores, distribuidores ou intermediários no exterior, figurando a pessoa obrigada a pagar, creditar, empregar, remeter ou entregar essas importâncias domiciliada no País na condição de responsável tributário, em sentido estrito, pela obrigação legal de reter o imposto na fonte.

Por outro lado, o art. 3º da Lei nº 8.685, de 20 de julho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 10.454, de 13.05.2002, dispõe que os supracitados contribuintes do Imposto de Renda incidente nos termos do art. 13 do Decreto-Lei nº 1.089, de 1970, alterado pelo art. 2º desta Lei, ou seja, os produtores, distribuidores ou intermediários de obras audiovisuais estrangeiras, poderão beneficiar-se de abatimento de 70% (setenta por cento) do imposto devido, desde que invistam no desenvolvimento de projetos de produção de obras cinematográficas brasileiras de longa metragem de produção independente, e na co-produção de telefilmes e minisséries brasileiros de produção independente e de obras cinematográficas brasileiras de produção independente.

A seu turno, prevê o art. 49 da Medida Provisória nº 2.228-1/01 que o abatimento do imposto de renda na fonte, de que trata o art. 3º da Lei nº 8.685/93, aplicar-se-á, exclusivamente, a projetos previamente aprovados pela ANCINE e que a opção por este benefício, por parte do contribuinte, vale repisar, empresa estrangeira, afasta a incidência sobre as empresas domiciliadas no Brasil da CONDECINE, prevista no parágrafo único do art. 32 e no § 2º do 33, ambos da mesma MP.

Primeiramente, o Ato Declaratório Executivo nº 27, de 7/2/02 do Coordenador-Geral de Administração Tributária da Secretaria da Receita Federal, expedido com a finalidade de divulgar o código de arrecadação da CONDECINE relativo à hipótese do parágrafo único do art. 32 da Medida Provisória nº 2.228-1/01, ao expressar que "a CONDECINE ... devida pelos contribuintes não optantes pelo benefício de abatimento do imposto de renda na fonte, de que trata o art. 3º da Lei nº 8.685, de 20 de julho de 1993, deverá ser recolhida ..." deu a entender que se estaria considerando que o contribuinte, nessa hipótese, seria a empresa estrangeira.

Contudo, instado pelo Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGFN/CAT nº 3.193/2002, o Coordenador-Geral de Administração Tributária da SRF expediu, tendo em vista o disposto no parágrafo único do art. 32 da Medida Provisória nº 2.228-1/01, novo Ato Declaratório Executivo de nº 106, de 08.10.2002 (DOU de 10.10.2002, seção 1, p. 9), retificando o critério jurídico anterior e revogando o Ato Declaratório nº 27/02, nos seguintes termos: "A Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional - CONDECINE incidente sobre o pagamento, o crédito, o emprego, a remessa ou a entrega, aos produtores, distribuidores ou intermediários no exterior, de importâncias relativas a rendimento decorrente da exploração de obras cinematográficas e videofonográficas ou por sua aquisição ou importação, a preço fixo, devida na hipótese em que não haja opção pelo benefício de abatimento do imposto de renda na fonte, de que trata o art. 3º da Lei nº 8.685, de 20 de julho de 1993, deverá ser recolhida ao Tesouro Nacional mediante o Documento de Arrecadação de Receitas Federais - DARF, sob o código de receita 9013".

E, de fato, embora não seja comum a opção por um incentivo fiscal por parte de um contribuinte determinar outro benefício fiscal a outro contribuinte, diverso daquele, o fato é que não há nem na Constituição, nem no Código Tributário Nacional qualquer impedimento a essa prática.

O legislador deve ter considerado que o investimento de empresa estrangeira no cinema nacional, em troca do abatimento do imposto de renda na fonte, afastaria a necessidade de a União intervir no domínio econômico e tributar por meio da CONDECINE, do parágrafo único do art. 32 da MP nº 2.228-1/01, a empresa domiciliada no Brasil que tenha se relacionado contratualmente com empresa do exterior produtora, distribuidora ou intermediária de obras cinematográficas e videofonográficas.

O inciso X do art. 39 da Medida Provisória nº 2.228-1, de 2001, incluído pela Lei nº 10.454, de 2002, concede isenção da CONEDECINE do parágrafo único, do art. 32, referente à programação internacional, de que trata o inciso XIV do art. 1º também da mesma MP (aquela gerada, disponibilizada e transmitida diretamente do exterior para o Brasil, por satélite ou por qualquer outro meio de transmissão ou veiculação, pelos canais, programadoras ou empresas estrangeiras, destinada às empresas de serviços de comunicação eletrônica de massa por assinatura ou de quaisquer outros serviços de comunicação que transmitam sinais eletrônicos de som e imagem - inciso também incluído pela Lei nº 10.454/02), desde que a programadora beneficiária desta isenção, aqui, conseqüentemente, a empresa estrangeira de programação internacional passou a ser tida como contribuinte da CONDECINE, opte por aplicar o valor correspondente a 3% (três por cento) do valor do pagamento, do crédito, do emprego, da remessa ou da entrega aos produtores, distribuidores e intermediários no exterior, das importâncias relativas a rendimentos ou remuneração decorrentes da exploração de obras cinematográficas ou videofonográficas ou por sua aquisição ou importação a preço fixo, bem como qualquer montante referente a aquisição ou licenciamento de qualquer forma de direitos, em projetos de produção de obras cinematográficas e videofonográficas brasileiras de longa, média e curta metragens de produção independente, de co-produção de obras cinematográficas e videofonográficas brasileiras de produção independente, de telefilmes, minisséries, documentais, ficcionais, animações e de programas de televisão de caráter educativo ou cultural, brasileiros de produção independente, aprovados pela ANCINE.

Sobre essa questão da empresa programadora estrangeira figurar como contribuinte, ficando a empresa domiciliada no Brasil como responsável tributário em sentido estrito, a autora do Parecer PGFN/CAT nº 3.193/2002, a Procuradora da Fazenda Nacional TELMA BERTÃO CORREIA LEAL, tece o seguinte escólio: "Finalmente, quanto à inclusão do inciso X, ao art. 39, da Medida Provisória nº 2.228-1/01, levada a efeito por meio da Lei nº 10.454, de 13.05.2002, ... não altera o entendimento até aqui esposado, ao contrário, somente o confirma, na medida em que torna isento o pagamento da CONDECINE sobre a remessa ao exterior, na hipótese específica de programação internacional, quando a programadora beneficiária desta isenção opte por aplicar o valor correspondente a 3% do montante a ser remetido ao exterior, trata-se aqui de incentivo diverso e perfeitamente compatível com aquele estabelecido no § único do art. 49 já citado".

IV

Diante do exposto, resta concluir que segundo a regra geral do parágrafo único do art. 32, c/c o inciso III do art. 35, ambos da MP 2.228-1/01, as empresas domiciliadas no Brasil são os contribuintes do CONDECINE pelo pagamento, crédito, emprego, remessa ou entrega, aos produtores, distribuidores ou intermediários no exterior, de importâncias relativas a rendimentos decorrente da exploração de obras cinematográficas e videofonográficas ou por sua aquisição ou importação, a preço fixo.

Em conseqüência, porém, da isenção concedida pelo inciso X do art. 39 da MP 2.228-1, inciso incluído pela Lei nº 10.454/02, no caso de programação internacional, o contribuinte é a empresa programadora estrangeira, figurando a empresa sediada no Brasil como responsável tributário em sentido estrito.

É o Parecer, o qual submeto à consideração superior.

Brasília, 12 de novembro de 2002.

OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO

Consultor da União

Despacho do Consultor-Geral da União

Estou de acordo com o contido no Parecer nº AGU/SF-02/2002, de 12 de novembro de 2002, relativo ao Processo nº 00400.000697/2002-86.

Brasília, 22 de dezembro de 2003.

MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO

Consultor-Geral da União

PARECER Nº AC - 08 (*)

Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER Nº AGU/SF-02/02, de 12 de novembro de 2002, da lavra do Consultor da União, Dr. OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO, e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar.

Brasília, 15 de janeiro de 2004.

ALVARO AUGUSTO RIBEIRO COSTA

Advogado-Geral da União

(*) A respeito deste Parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: "Aprovo. Em 15.01.2004".