I – RELATÓRIO

A empresa (...), expõe para ao final consultar se ocorre não incidência de ICMS em operações de remessa interestadual de mercadoria entre estabelecimento do mesmo contribuinte.

II – FUNDAMENTAÇÃO

A Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás – CTE-GO, dispõe:

Art. 13. Ocorre o fato gerador do imposto, no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte;

Idêntica norma está prevista na Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

A incidência do ICMS sobre as operações de transferência de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte já foi objeto de análise nesta Gerência, valendo registrar os excertos a seguir de pareceres sobre a matéria:

PARECER GEOT- 15962 Nº 133/2021

A Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás – CTE-GO, dispõe:

Art. 13. Ocorre o fato gerador do imposto, no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte;”

Igual comando normativo está expresso na Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

Embora a Súmula 166, publicada no DJ em 23/08/1996, defina que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”, a LC 87/1996 foi posteriormente editada com a previsão de ocorrência do fato gerador na situação descrita.

A decisão do Supremo Tribunal Federal que julgou o mérito em sede de repercussão geral no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.255.885/MS, tema 1099/STF, fixando a tese de que “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”, continua em discussão no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, sendo questão ainda não pacificada entre as diversas unidades federadas e, porquanto, sem aplicabilidade operacional.

A redação atual do Código Tributário Estadual CTE-GO mantém a hipótese de ocorrência do fato gerador do ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular.

PARECER GEOT- 15962 Nº 12/2022

“Outrossim, não se deve olvidar o dispositivo do art. 6º, I, do RCTE, que trata da tributação pelo ICMS na transferência de mercadorias de um para outro estabelecimento da mesma pessoa física ou jurídica. Eis o dispositivo legal:

Art. 6º Ocorre o fato gerador do ICMS, no momento (Lei nº 11.651/91, art. 13):

I - da saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte;

Entrementes, recentemente, no julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas remessas de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, estando pendente o julgamento uma provável modulação dos efeitos da decisão.

Modular significa projetar os efeitos da decisão do STF para o futuro, relativizando a regra geral de que as decisões que declaram a inconstitucionalidade de uma norma tenham efeitos retroperantes, isto é, desde sua edição.

Nesse contexto, enquanto não houver decisão definitiva do STF sobre a questão, que pelo caminhar dos votos já proferidos indicam uma modulação para momento posterior ao início da eficácia da decisão para os contribuintes que não ajuizaram ação para discutir a matéria anteriormente à publicação da ata da decisão definitiva, hodiernamente não se pode ventilar a não incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, haja vista que os preceitos normativos em foco que disciplinam o tema, mesmo tendo sido declarados inconstitucionais, terão seus prazos de vigência e eficácia inevitavelmente estendidos para o futuro, restando apenas aguardar o posicionamento do STF quanto a este marco fatal.

(…)

Posto isso, orientamos que:

(...)

- “Ocorre o fato gerador do ICMS, no momento (Lei nº 11.651/91, art. 13) da saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte; (art. 6º, I do RCTE);

- Inobstante o STF na ADC 49 tenha declarado a inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas transferências de mercadorias, ainda não ocorreu o trânsito em julgado da referida decisão, estando pendente de apreciação pelo STF os embargos de declaração opostos, nos quais definir-se-á o dies ad quem, vale dizer, o termo final do prazo em que os dispositivos normativos que atualmente regulam a matéria permanecerão válidos (modulação dos seus efeitos);

- Consequentemente, enquanto não sobrevier decisão definitiva do STF, permanece vigente e eficaz o artigo 13 da Lei n.º 11.651/91.”

A legalidade é um dos princípios que norteiam o direito tributário, devendo a atividade fiscal implementar-se em estrita observância da lei. Nesse sentido, estando vigente o art. 13, I da Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás – CTE-GO, as orientações consignadas acima prevalecem.

Desse modo, enquanto não finalizado o julgamento dos embargos de declaração opostos à decisão proferida na ADC 49, permanecem aplicáveis as atuais disposições legais indicativas da ocorrência do fato gerador do ICMS no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, em especial na transferência interestadual.

Como se vê, não foi desconstituída, na legislação tributária estadual, a hipótese de incidência do ICMS nas transferências de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Ademais, a doutrina utilizada Ministro Relator do STF na ADC 49/RN, Edson Fachin, o qual foi acompanhado pelos demais membros da Corte, defende a incidência de ICMS nas transferências entre estabelecimentos do contribuinte situados em estados distintos.

Conforme a doutrina de Roque Antônio Carrazza (CARRAZZA, ICMS, 2020, p.65):

Há, porém, a nosso ver, uma exceção à regra supra: quando a mercadoria é transferida para estabelecimento do próprio remetente mas situado no território de outra pessoa política (Estado ou Distrito Federal) deve ser considerado "autônomo", para fins de tributação por via de ICMS. Assim há de ser para que não se prejudique o Estado (ou o Distrito Federal) de onde "sai" a mercadoria.

Em outras palavras: cabe ICMS quando a transferência de mercadorias se dá entre estabelecimentos da mesma unidade empresarial mas localizados em territórios de pessoas políticas diferentes, desde que se destinem à venda e, portanto, não sejam bens do ativo imobilizado. A razão disso é simples: a remessa deve, neste caso, ser tributada já que reflete no equilíbrio da distribuição da receita do ICMS às pessoas políticas envolvidas no processo de transferência da mercadoria (a do estabelecimento de origem e a do destino).

Portanto, em homenagem aos princípios federativo e da  autonomia do Distrito Federal, há que se superar nas transferências interestaduais entre estabelecimentos de uma mesma empresa a tese da inexistência de circulação de mercadorias.

Neste ponto, concordamos com o eminente autor, devendo continuar sendo fato gerador do ICMS a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte quando a transferência se dá para outro Estado.

III – CONCLUSÃO

Posto isso, podemos responder objetivamente ao questionamento da consulente, nos seguintes termos: INCIDE ICMS na transferência interestadual de mercadorias de estabelecimento da consulente estabelecido no Estado de Goiás para outros estabelecimentos seus localizados em outras unidades federativas.

GERÊNCIA DE ORIENTAÇÃO TRIBUTÁRIA DO (A) SECRETARIA DE ESTADO DA ECONOMIA, ao(s) 11 dia(s) do mês de janeiro de 2023.