I – RELATÓRIO:

(...), solicita esclarecimentos acerca de procedimentos tributários nas transferências de materiais (produtos acabados, insumos, material de uso e consumo) entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Informa o contribuinte que possui filiais em diversos entes federativos, realizando com habitualidade operações de transferências internas e interestaduais entre os seus estabelecimentos. Ressalta que com o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 / RN, os artigos da lei Kandir que determinam a incidência do ICMS nessas situações foram declarados inconstitucionais. A seguir, pergunta:

1. Como proceder, quanto à tributação do ICMS em suas operações de saída em transferências de materiais (produto acabado, insumos, material de uso e consumo), haja vista que o ADC 49 julgou inconstitucional a tributação do ICMS nestas operações? Deve-se manter o destaque do ICMS nas notas fiscais de saída, nestas operações?

a) Caso confirme-se a não incidência do ICMS, é correto afirmar que a ADC 49 deve ser mencionada nos dados adicionais do DANFE, para justificar a não incidência do ICMS?

b) Ainda sob a hipótese da admissão da não incidência do ICMS nas operações de transferências entre estabelecimentos pertencentes à mesma empresa, é correto assumir a obrigação do estorno de crédito de ICMS que, porventura, tenha sido escriturado no momento do recebimento do material, que subsequentemente segue para transferência não tributada?

2. Como proceder quanto à escrituração de créditos do ICMS destacado nas notas fiscais de transferências (produtos acabados e insumos) oriundas dos demais estabelecimentos da companhia (domiciliados no mesmo estado, ou em outro estado)?

Está assegurada a manutenção do crédito, caso a filial domiciliada em unidade federativa diversa ainda esteja obrigada a realizar o destaque do ICMS nestas operações?

3. Até o presente SEFAZ já possuiu alguma manifestação oficial quanto ao tema, que sirva de orientação para os contribuintes?

II – FUNDAMENTAÇÃO:

A Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás – CTE-GO, dispõe:

Art. 13. Ocorre o fato gerador do imposto, no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte;

(...)

Idêntica norma está prevista na Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(...)

A incidência do ICMS sobre as operações de transferência de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte já foi objeto de análise nesta Gerência, valendo registrar os excertos a seguir de Pareceres sobre a matéria:

PARECER GEOT- 15962 Nº 133/2021

A Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás – CTE-GO, dispõe:

Art. 13. Ocorre o fato gerador do imposto, no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte;”

Igual comando normativo está expresso na Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

Embora a Súmula 166, publicada no DJ em 23/08/1996, defina que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”, a LC 87/1996 foi posteriormente editada com a previsão de ocorrência do fato gerador na situação descrita.

A decisão do Supremo Tribunal Federal que julgou o mérito em sede de repercussão geral no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.255.885/MS, tema 1099/STF, fixando a tese de que “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”, continua em discussão no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, sendo questão ainda não pacificada entre as diversas unidades federadas e, porquanto, sem aplicabilidade operacional.

A redação atual do Código Tributário Estadual CTE-GO mantém a hipótese de ocorrência do fato gerador do ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular.

PARECER GEOT- 15962 Nº 12/2022

“Outrossim, não se deve olvidar o dispositivo do art. 6º, I, do RCTE, que trata da tributação pelo ICMS na transferência de mercadorias de um para outro estabelecimento da mesma pessoa física ou jurídica. Eis o dispositivo legal:

Art. 6º Ocorre o fato gerador do ICMS, no momento (Lei nº 11.651/91, art. 13):

I - da saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte;

Entrementes, recentemente, no julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas remessas de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, estando pendente o julgamento uma provável modulação dos efeitos da decisão.

Modular significa projetar os efeitos da decisão do STF para o futuro, relativizando a regra geral de que as decisões que declaram a inconstitucionalidade de uma norma tenham efeitos retroperantes, isto é, desde sua edição.

Nesse contexto, enquanto não houver decisão definitiva do STF sobre a questão, que pelo caminhar dos votos já proferidos indicam uma modulação para momento posterior ao início da eficácia da decisão para os contribuintes que não ajuizaram ação para discutir a matéria anteriormente à publicação da ata da decisão definitiva, hodiernamente não se pode ventilar a não incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, haja vista que os preceitos normativos em foco que disciplinam o tema, mesmo tendo sido declarados inconstitucionais, terão seus prazos de vigência e eficácia inevitavelmente estendidos para o futuro, restando apenas aguardar o posicionamento do STF quanto a este marco fatal.

(…)

Posto isso, orientamos que:

(...)

- “Ocorre o fato gerador do ICMS, no momento (Lei nº 11.651/91, art. 13) da saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte; (art. 6º, I do RCTE);

- Inobstante o STF na ADC 49 tenha declarado a inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas transferências de mercadorias, ainda não ocorreu o trânsito em julgado da referida decisão, estando pendente de apreciação pelo STF os embargos de declaração opostos, nos quais definir-se-á o dies ad quem, vale dizer, o termo final do prazo em que os dispositivos normativos que atualmente regulam a matéria permanecerão válidos (modulação dos seus efeitos);

- Consequentemente, enquanto não sobrevier decisão definitiva do STF, permanece vigente e eficaz o artigo 13 da Lei n.º 11.651/91.”

A legalidade é um dos princípios que norteiam o direito tributário, devendo a atividade fiscal implementar-se em estrita observância da lei. Nesse sentido, estando vigente o art. 13, I da Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás – CTE-GO, as orientações consignadas acima prevalecem.

Desse modo, enquanto não finalizado o julgamento dos embargos de declaração opostos à decisão proferida na ADC 49, permanecem aplicáveis as atuais disposições legais indicativas da ocorrência do fato gerador do ICMS no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, seja intraestadual ou interestadual.

Como se vê, não foi desconstituída, na legislação tributária estadual, a hipótese de incidência do ICMS nas transferências de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

II – CONCLUSÃO:

Com base na legislação transcrita e nas considerações acima, apresentamos as respostas aos questionamentos:

1 – A saída de mercadoria para estabelecimento do mesmo contribuinte, mesmo que não haja a mudança da titularidade jurídica, continua sendo fato gerador de ICMS para a legislação tributária do Estado de Goiás, devendo o contribuinte realizar o destaque de ICMS nas notas fiscais de saída, o que, por consequência, gera o direito ao crédito no estabelecimento de entrada. Tal entendimento deve ser adotado até que a ADC 49/RN transite em julgado ou que haja alguma alteração na legislação tributária estadual.

Os itens “a” e “b” restam prejudicados.

2 – Considerando o entendimento exposto no quesito anterior, a escrituração de créditos e débitos procede-se normalmente.

3 – Este é o posicionamento.

É o parecer.

GERÊNCIA DE ORIENTAÇÃO TRIBUTÁRIA, aos 03 dias do mês de maio de 2022.

Documento assinado eletronicamente por DENILSON ALVES EVANGELISTA, Gerente, em 04/05/2022, às 20:27, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.

Documento assinado eletronicamente por HELVECIO VIEIRA DA CUNHA JUNIOR, Auditor (a) Fiscal da Receita Estadual, em 05/05/2022, às 11:18, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.