A Delegacia Regional de Fiscalização de Goiânia, solicita esclarecimento referente à solicitação de transferência de crédito relativo ao ressarcimento de ICMS retido pela substituição tributária, nos termos do artigo 47, do Anexo VIII, do Decreto nº 4.852/97, do contribuinte ..........................., inscrito no CCE/Go sob o nº .........................., para a empresa .........................., inscrita no CCE/GO sob o nº ..................

A consulente informa que o pedido de ressarcimento do ICMS-ST refere-se às operações praticadas entre o estabelecimento atacadista estabelecido em Goiás, o qual recebe mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária pelas operações posteriores, com o ICMS-ST devidamente retido pelo remetente, estabelecimento industrial goiano beneficiário do PRODUZIR, sendo que essas mercadorias são posteriormente comercializadas em operações interestaduais.

A Coordenação de Auditoria relata que a empresa remetente emite nota fiscal com destaque do ICMS normal e do ICMS-ST referente às mercadorias do Apêndice II do Anexo VIII, do RCTE, na operação com o atacadista, que, por sua vez, se credita integralmente do ICMS normal e do ICMS-ST retido, comercializando, na sequência, as referidas mercadorias com contribuintes do imposto estabelecidos em outra unidade da Federação, debitando o ICMS à alíquota de 12%, e recolhendo o ICMS-ST, por meio de GNRE, para o Estado da Federação destinatário.

A consulente enfatiza que essas operações vem sendo realizadas habitualmente entre as empresas em questão, classificadas pela mesma por “grupo econômico”, tendo sido constatado, inclusive, que as mercadorias nem chegam a ser descarregadas no estabelecimento do atacadista, afirmando que a transação comercial ora relatada tem o condão apenas de propiciar diminuição da carga tributária, noticiando, ainda, que os extratos cadastrais das empresas, anexados aos autos, sinalizam que o quadro societário de ambas pertence à mesma família.

Diante da narrativa acima, a consulente expõe as seguintes dúvidas:

Pode o estabelecimento atacadista se apropriar integralmente do crédito do ICMS normal destacado nos documentos fiscais emitidos pela empresa ..............................., considerando que a indústria é beneficiária do PRODUZIR, portanto tem parte do ICMS debitado nas operações de que se trata fomentado pelo Programa? O crédito de ICMS acumulado pela empresa atacadista, em função de receber mercadorias em operações internas tributadas a 17%, e comercializá-las em operações interestaduais, tributadas pela alíquota de 12%, pode ser transferido, pela regra do artigo 56 do RCTE, ou deve-se aplicar o disposto no parágrafo 4º do mesmo artigo?

A Delegacia Regional de Fiscalização de Goiânia justifica, por fim, a presente consulta, alegando a quantidade de processos protocolizados pela empresa ...................................................... junto à mesma, solicitando transferência de crédito referente ao ressarcimento de ICMS-ST retido, nos termos do artigo 47 do Anexo VIII do Decreto nº 4.852/97, na ocorrência de desfazimento da substituição tributária, em virtude de operação interestadual envolvendo mercadoria já alcançada pela substituição tributária.

Em resposta às questões acima, apresentamos as seguintes considerações.

                   A fruição dos benefícios do PRODUZIR, estabelecida por meio da celebração de Termo de Acordo de Regime Especial com a Secretaria da Fazenda, TARE nº .................., in casu, e observadas as regras constantes da Lei nº 13.591, de 18 de janeiro de 2000, consiste, basicamente, no financiamento, pelo Programa, de parte do montante do imposto devido, inexistindo previsão de limitação ao aproveitamento do crédito por parte das empresas que comercializem com beneficiários do PRODUZIR.

                   O que se tem na legislação que disciplina a matéria, com alguma correspondência com o questionamento suscitado pela consulente, está relacionado às operações realizadas entre empresas beneficiárias do Programa PRODUZIR e do Programa PRODUZIR e as do Programa FOMENTAR, onde deve ser aplicada a alíquota de 7% (sete por cento) no cálculo do montante do ICMS devido, conforme dispõe o artigo 20, parágrafo 4º, da Lei nº 13.591/00.

Assim sendo, o estabelecimento atacadista pode se apropriar integralmente do crédito do ICMS normal destacado nos documentos fiscais emitidos pela empresa Sol Indústria e Comércio de Bebidas Ltda., apesar de ser a mesma beneficiária do Programa PRODUZIR.

Relativamente às operações com mercadorias já alcançadas pela substituição tributária, recebidas por estabelecimento atacadista, que, posteriormente, as revende para contribuinte localizado em outra unidade da Federação, deve-se proceder ao desfazimento da substituição tributária, seguindo as disposições do Anexo VIII do Decreto nº 4.852, de 29 de dezembro de 1997 – Regulamento do Código Tributário do Estado de Goiás – RCTE, a seguir transcritas:

Art. 45. O imposto retido constitui crédito na ocorrência das seguintes situações, envolvendo mercadoria já alcançada pela substituição tributária:

[...]

II - operação com destino a contribuinte do imposto estabelecido em outra unidade da Federação;

[...]

§ 1º Nas situações previstas nos incisos I a IV, o sujeito passivo pode creditar-se, também, do valor do ICMS normal devido na operação anterior, inclusive o valor correspondente ao imposto devido sobre a prestação de serviço de transporte referente à mesma mercadoria, destacado em documento fiscal.

[...]

Art. 46. [...]

[...]

§ 4º O contribuinte que apresentar saldo credor do imposto em decorrência da aplicação dos incisos II, VI, IX e X do art. 45 pode, na seguinte ordem:

I - utilizar o valor do saldo credor em período subseqüente na subtração do imposto a pagar ou na compensação do imposto devido por substituição tributária, quando da aquisição interestadual de mercadoria sujeita a esse regime, sendo que, no caso de dedução do imposto a pagar na aquisição interestadual de mercadoria sujeita à substituição tributária, os respectivos documentos de arrecadação devem ser mencionados na linha OBSERVAÇÕES do livro Registro de Apuração do ICMS e informados em documento de informação ou apuração do imposto, previsto na legislação tributária;

II - observado o disposto em ato do Secretário da Fazenda, transferir o valor do saldo credor ao seu fornecedor de mercadoria, bem ou serviço, vedada a transferência ao seu fornecedor de energia elétrica ou serviço de comunicação;

III - solicitar a sua restituição.

Art. 47. Em opção ao creditamento de que trata o artigo anterior, o sujeito passivo pode, para ressarcir-se em relação ao imposto retido, utilizar-se da seguinte sistemática:

I - emitir nota fiscal em nome do estabelecimento que tenha retido originalmente o imposto, na qual deve ser consignado o valor do imposto a ser ressarcido, que não pode ser superior ao valor retido quando da aquisição, ou da última aquisição, da respectiva mercadoria, proporcional à quantidade saída, registrando-a sem menção de valor no livro Registro de Saídas, com a expressão: EMITIDA PARA EFEITO DE RESSARCIMENTO DE IMPOSTO RETIDO, no campo OBSERVAÇÕES, devendo, ainda:

a) anexar cópia da nota fiscal, ou de relação discriminando as operações interestaduais, em 2 (duas) vias, conforme modelo constante do Apêndice III deste anexo, que comprove a ocorrência da situação que gerou o direito ao crédito;

b) colher o visto da delegacia fiscal de sua circunscrição na nota fiscal e demais documentos que embasam o ressarcimento;

II - apresentar à delegacia fiscal de sua circunscrição, no prazo máximo de 10 (dez) dias após o pagamento do imposto devido a outros Estados, cópias das GNRE relativas às operações interestaduais que geraram o direito ao ressarcimento, para efeito de comparação com o valor do imposto ressarcido, cujo procedimento, se não adotado pelo sujeito passivo, implica a não-concessão de novo visto em nota fiscal de ressarcimento do contribuinte omisso, até que seja atendida a exigência.

§ 1º A delegacia fiscal deve reter uma via da nota fiscal de ressarcimento, da nota fiscal ou relação que comprovem as operações interestaduais e da GNRE relativa ao pagamento do imposto para outra unidade da Federação, devendo, ainda, no prazo máximo de 10 (dez) dias após o mês de apresentação dos documentos, remeter as vias retidas ao DFIS, para fim de controle.

§ 2º A via da relação das operações interestaduais destinada ao fisco, prevista na alínea “a” do inciso I deste artigo, pode ser apresentada em meio magnético.

§ 3º No caso de desfazimento do negócio ou de devolução total ou parcial, a nota fiscal que acobertar a operação de retorno da mercadoria, com indicação do imposto retido, e destaque do imposto normal, substitui a nota fiscal de ressarcimento e demais documentos que comprovem a ocorrência da situação geradora do direito ao crédito.

§ 4º O estabelecimento que efetuou a retenção anterior pode deduzir do montante que tem que pagar ao Estado de Goiás no período seguinte, a parcela de imposto objeto do ressarcimento, desde que disponha da nota fiscal de ressarcimento, devidamente visada pela repartição fiscal, e, quando for o caso, dos demais documentos comprobatórios da ocorrência da situação que gerou o direito ao crédito.

§ 5º Na situação em que o contribuinte adquirir mercadoria com imposto já retido de outro contribuinte substituído e, na impossibilidade do ressarcimento ser feito pelo substituto tributário originário, o adquirente deve emitir a nota fiscal para efeito de ressarcimento em nome do seu fornecedor da mercadoria, o qual, por sua vez, deve adotar o mesmo procedimento junto ao seu fornecedor ou ao substituto tributário originário.

ACRESCIDO O § 6º AO ART. 47 PELO ART. 1º DO DECRETO Nº 6.546, DE 13.09.06 - VIGÊNCIA: 15.09.06.

§ 6º Mediante a celebração de termo de acordo de regime especial com a Secretaria da Fazenda, pode ser adotada forma de ressarcimento diversa da prevista neste artigo.

Da leitura da legislação acima citada, delineiam-se duas alternativas para o contribuinte substituído na recuperação do crédito do ICMS-ST retido, por ocasião do desfazimento da substituição tributária, quais sejam, o creditamento na forma estabelecida no artigo 46 supramencionado, ou a opção pela sistemática do ressarcimento, prevista no artigo 47 do RCTE.

Na situação ora em comento, o estabelecimento atacadista, ao revender as mercadorias já alcançadas pela substituição tributária para contribuintes localizados em outras unidades da Federação, se reveste do direito de se creditar do imposto anteriormente retido, sendo que, na apresentação de saldo credor em decorrência do desfazimento da substituição tributária, este saldo pode, dentre as opções elencadas pelo artigo 46, parágrafo 4º, do Anexo VIII, do Decreto nº 4.852/97, ser objeto de transferência ao seu fornecedor de mercadoria, observadas as disposições contidas em ato do Secretário da Fazenda.

A Instrução Normativa nº 715/05-GSF, de 17 de março de 2005, que dispõe sobre a transferência de crédito acumulado de ICMS, prevê, em seu artigo 3º, inciso II, alínea “a”, a possibilidade de transferência de crédito em casos como o ora tratado, nos termos que se seguem:

Art. 3º Tratando-se de contribuinte que possua saldo credor acumulado em decorrência das seguintes situações específicas, a transferência deve ter como destinatário:

[...]

II - o seu fornecedor de mercadoria, na hipótese de operação com mercadoria sujeita à substituição tributária pela operação posterior, quando o crédito acumulado for resultante das seguintes situações, envolvendo mercadoria já alcançada pela substituição tributária (RCTE, Anexo VIII, art. 46, §4º):

a) operação com destino a contribuinte do imposto estabelecido em outra unidade da Federação (RCTE, Anexo VIII, art. 45, II);

[...]

Em opção ao creditamento estabelecido no artigo 46, do Anexo VIII do RCTE, o sujeito passivo, no caso o estabelecimento atacadista, pode seguir a regra contida no artigo 47 acima referenciado, emitindo nota fiscal em nome do estabelecimento que tenha retido originalmente o imposto, na qual deve ser consignado o valor do imposto a ser ressarcido.

Observa-se que, até então, cuidamos da situação que envolve a recuperação do ICMS-ST retido, por ocasião do desfazimento do regime da substituição tributária, o qual poderá ser creditado sob as formas estabelecidas pelo artigo 46, parágrafo 4º e incisos, além da possibilidade do ressarcimento em favor do remetente, contribuinte substituto, na forma prevista no artigo 47, do Anexo VIII do RCTE.

Pelo disposto no artigo 45, parágrafo 1º, do Anexo VIII do RCTE, tem-se que o sujeito passivo pode creditar-se, também, do valor do ICMS normal devido na operação anterior, inclusive o valor correspondente ao imposto devido sobre a prestação de serviço de transporte referente à mesma mercadoria, destacado em documento fiscal, e é exatamente sobre o ICMS normal, mencionado no dispositivo legal citado, que recai a regra da vedação à transferência de crédito acumulado, prevista no artigo 56, parágrafo 4º, do Decreto nº 4.852/97 – RCTE, bem como na Instrução Normativa nº 715/05-GSF, em seu artigo 6º, inciso IV, expressa para os casos em que a alíquota de entrada for superior à de saída.

Destarte, a empresa I 9 Comércio e Atacado de Alimentos, Bebidas e Matérias-Primas Ltda. pode transferir o valor do saldo credor que apresentar, por ter se creditado do ICMS-ST retido, em decorrência do desfazimento da substituição tributária, quando da comercialização envolvendo mercadoria já alcançada pelo referido regime, em operação com destino a contribuinte do imposto estabelecido em outra unidade da Federação, mediante despacho do Secretário da Fazenda, conforme disposições contidas nos artigos 7º e 8º da referida instrução, como também pode solicitar a sua restituição (artigo 46, parágrafo 4º, inciso III, do Anexo VIII do RCTE). Em opção ao creditamento previsto pelo artigo 46 referenciado, o contribuinte pode adotar a sistemática do ressarcimento, nos moldes previstos no artigo 47, do Anexo VIII do RCTE;

Quanto à transferência do crédito de ICMS acumulado pela empresa atacadista, em função de receber mercadorias em operações internas tributadas a 17%, e comercializá-las em operações interestaduais, tributadas pela alíquota de 12%, está a mesma impedida de fazê-lo, pela regra de vedação contida no artigo 56, parágrafo 4º, do Decreto nº 4.852/97 – RCTE, e no artigo 6º, inciso IV da Instrução Normativa nº 715/05-GSF, tendo em vista se tratar do ICMS normal devido pela operação própria do contribuinte substituto, creditado pelo substituído.

Em última análise, convém abordar a questão conceitual concernente a grupo econômico, por ter a consulente feito alusão ao tema, tratando as empresas ..................................... e ............................................., como pertencentes ao mesmo grupo econômico, em virtude da existência de participação societária comum de membros de uma mesma família.

Sabe-se que o grupo econômico pode ser convencional (pactuado segundo os termos do artigo 265 e seguintes da Lei nº 6.404/76) ou de fato, sendo que, nas duas configurações, o objeto social deixa de ser um empreendimento individual e isolado da sociedade filiada, passando a ser um empreendimento comum, de todo o grupo.

A existência de participação societária comum representa um elemento importante na validação do grupo de sociedades, mas esse elemento não é suficiente ou determinante para a configuração do grupo econômico. Além da participação societária, é imprescindível que haja o exercício de atividade conjunta e sob a mesma orientação, com o fito de maximizar os lucros do grupo.

Desta feita, seria temerário considerar, no caso, a formação de grupo econômico pelas empresas ............................. e .................................., ..............................., haja vista a inconsistência dos elementos apresentados nesse sentido, frente aos requisitos exigidos para tal configuração.

É o parecer.

Goiânia, 13 de maio de 2014.

RENATA LACERDA NOLETO

Assessora Tributária

De acordo:

GENER OTAVIANO SILVA

Gerente de Orientação Tributária