“RELATÓRIO”

1. Cuida-se de AuditoriaFiscal – Comando Roteiro “b” nº 521/99, alcançando  o período de janeiro/1992 a maio/1999, na empresa CENTRAIS ELÉTRICAS DE RONDÔNIA S/A – CERON, CAD/ICMS nº 101.15563-7 e CGC(MF) nº 05.914.650/0001-66.

2. A Auditoria foi executada pelos nobres colegas Auditores Fiscais Antonio Carlos Tavares e Eleuza Olívia Vilarinho Soares.

3. O trabalho foi encaminhado a este Departamento para emissão de Parecer quanto, conforme solicitado no Relatório Fiscal:

3.1 – a concessão ilegal de anistia de créditos tributários nos termos apurados;

3.2 – inocorrência de prescrição de créditos tributários relativos ao exercício de 1991, 1992 e janeiro a setembro de 1993.

4. É, em escorço, o relatório. Passamos a tecer o Parecer.

“DOS ASPECTOS JURÍDICO-TRIBUTÁRIOS”

5. O Relatório Fiscal encontra-se sob os olhos deste Departamento, a fim de que seja emitido Parecer a respeito:

5.1 - da prescrição ou não dos créditos tributários declarados pela CERON nas GIAMs (Guias de Informação e Apuração do ICMS – Mensal) apresentadas no exercício de 1991, 1992 e no mês de janeiro a setembro de 1993, objetos de substituição por novas guias no exercício de 1995;

5.2 – da legalidade ou não da anistia aplicada em recolhimentos do ICMS, autorizada pelos Convênios ICMS 91/96 e 14/98.

6. Antes de andentrarmos ao mérito do Relatório Fiscal sob análise,necessário se torna prelecionarmos sobre os institutos da prescrição e da anistia, que serão os pilares sobre os quais sustentar-se-á o nosso trabalho.

7. Pois bem. Sobre decadência e prescrição já manifestamo-nos em outros tempos, como no caso do PAT nº 03-011250-0 (“in Parecer nº 289/98/DETRI/CRE, DE 10/11/1998”, exarado pelo Auditor Fiscal ora consultado).
Pinçaremos, então, daquele Parecer, as preleções sobre o instituto da prescrição, citando doutrinas predominantes. Ao depois, falaremos sobre o instituto da anistia. Vejamos:

“10. Decadência é a perca do Direito propriamente dito, motivada pela falta de seu exercício durante determinado prazo. Prescrição é a perca do direito de ação, em razão do seu não uso em um prazo predeterminado. Nessa o direito ainda subsiste, porém o acionamento para buscá-lo perdeu-se no tempo. Naquela o próprio direito, a essência, deixa de existir; se não o exerceu não tem mais direito, como afirma o velho brocardo jurídico em glosa latina: “dormientibus non sucurrit jus”.

11. Como tratamos de Direito Tributário, especificamente de Crédito Tributário, vejamos a ocorrência desses institutos nessa seara. Primeiro o da decadência do direito de lançar, depois o da prescrição da ação de cobrança do crédito tributário, à luz do Código Tributário Nacional (C.T.N.).

12. O C.T.N. elenca, em seu artigo 156, as “modalidades de extinção” do Crédito Tributário, “in litteris”:

“Art. 156. Extinguem o crédito tributário: (omissis)

V - a prescrição e a decadência;”

“OMISSIS”

28. Após a constituição definitiva do crédito tributário, qual seja, após  julgamento para o qual não caiba mais recurso na área administrativa (conforme entendimento sacramentado pelo Supremo Tribunal Federal, que transcrevemos no item seguinte), “in exemplis”: julgamento à revelia confirmando o Auto de Infração, decisão contrária ao contribuinte em recurso voluntário (artigos 127, § 2º, e 134 da Lei nº 688/96, na redação dada pela Lei nº 787/98) em que não seja apresentado pedido de revisão (artigo 138, § 2º, inciso IV, da Lei nº 688/96, na redação dada pela Lei nº 787/98) só há que se falar em prazo prescricional, “ex vi” do artigo 174 do C.T.N., “in verbis”:

“Art. 174. A Ação de cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

29. Passamos, agora, a transcrever o prometido no item anterior: STF - 06/10/1982 - Tribunal pleno - R.E. nº 94.462 - 1 - SP

EMENTA - Prazos de Prescrição e de Decadência em Direito Tributário “Com a lavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (artigo 142 do C.T.N.). Por outro lado, a Decadência só é admissível no período anterior a essa lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza de que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo de Decadência, e ainda não se iniciou a fluência de prazo para prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido o recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o artigo 174, começando a fluir daí o prazo da prescrição da pretensão do Fisco.” (JSTF - LEX 51/105) - grifo nosso

30. Muito bem. O vertente litígio tributário foi julgado definitivamente na área administrativa, em grau de Recurso Voluntário, em 02 de setembro de 1997 (vide acórdão de fls. 38) e notificado através do Edital de Intimação nº 003/98, no Diário Oficial do Estado de 03 de junho de 1998(vide doc. de fls. 40).

31. Então, da data da constituição definitiva do crédito tributário (julgamento de 2ª instância administrativa em 02 de setembro de 1997, com trânsito em julgado) até agora, só transcorreram-se 01 (um) ano e alguns dias, pelo quê também não ocorreu, segundo a nossa tese, a prescrição de que trata o artigo 174 do C.T.N.”

8. Não podemos esquecer dos casos de interrupção do qüinqüênio prescricional, tratados no parágrafo único do artigo 174 do C.T.N., “in verbis”:

“Art. 174. (omissis)

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pela citação pessoal feita ao devedor;

II – pelo protesto judicial;

III – por qualquer atro judicial que constitua em mora o devedor;

IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”

9. A respeito de interrupção do prazo prescricional, especificamente em relação o inciso IV do artigo 174 do C.T.N., leciona com muita propriedade o eminente mestre Paulo de Barros Carvalho, “in Curso de Direito Tributário”, 10ª edição/1998, pág. 317 – Editora Saraiva: “Admitamos que a entidade tributante se mantenha inerte e o devedor, passados três anos, venha a postular o parcelamento de seu débito, que confessa inexistente. A iniciativa do contribuinte, porque contemplada no item IV do art. 174, terá o condão de interromper a fluência do prazo, que já seguia pelo terceiro ano, fazendo recomeçar a contagem de mais cinco anos para que prescreva o direito de ação da Fazenda Estadual. Toda vez que o período é interrompido, despreza-se a parcela de tempo que já foi vencida, retornando-se ao marco inicial.”

10. Passemos, pois, a falar sobre o instituto da anistia previsto nos artigos 180 a 182 do C.T.N., que ora permitimo-nos transcrever:

“Art. 180. A anistia abrange exclusivamente as infrações cometidas anteriormente à vigência da lei que a concede, não se aplicando:

I - aos atos qualificados em lei como crimes ou contravenções e aos que, mesmo sem essa qualificação, sejam praticados com dolo, fraude ou simulação pelo sujeito passivo ou por terceiro em benefício daquele;

II - salvo disposição em contrário, às infrações resultantes de conluio entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas.

Art. 181. A anistia pode ser concedida:

I - em caráter geral;

II - limitadamente:

a) às infrações da legislação relativa a determinado tributo;

b) às infrações punidas com penalidades pecuniárias até determinado  montante, conjugadas ou não com penalidades de outra natureza;

c) a determinada região do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares;

d) sob condição do pagamento de tributo no prazo fixado pela lei que a conceder, ou cuja fixação seja atribuída pela mesma lei à autoridade administrativa.

Art. 182. A anistia, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei para sua concessão.

Parágrafo único. O despacho referido neste artigo não gera direito adquirido, aplicando-se, quando cabível, o disposto no art. 155.”

11. Como o parágrafo único do artigo 182 faz remissão ao artigo 155, devemos também colacioná-lo, o que ora fazemos:

“Art. 155. A concessão da moratória em caráter individual não gera direito adquirido e será revogada de ofício, sempre que se apure que o beneficiado não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições ou não cumpria ou deixou de cumprir os requisitos para a concessão do favor, cobrando-se o crédito acrescido de juros de mora:

I - com imposição da penalidade cabível, nos casos de dolo ou simulação do beneficiado, ou de terceiro em benefício daquele;

II - sem imposição de penalidade, nos demais casos.

Parágrafo único. No caso do inciso I deste artigo, o tempo decorrido entre a concessão da moratória e sua revogação não se computa para efeito da prescrição do direito à cobrança do crédito; no caso do inciso II deste artigo, a revogação só pode ocorrer antes de prescrito o referido direito.”

12. Pela leitura dos artigos que tratam do instituto da anistia infere-se que este perdão (que alcança somente as infrações cometidas) só pode ser concedido por intermédio de lei, na medida em que o espírito do legislador assim desejou quando escreveu: “...infrações cometidas anteriormente à vigência da lei...” (art. 180/C.T.N.); “pagamento de tributo no prazo fixado pela lei que a conceder, ou cuja fixação seja atribuída pela mesma lei à autoridade administrativa ( letra “d” do inciso II do artigo 181/C.T.N.).”

13. Também, a concessão de anistia deve ser precedida de Convênio autorizativo firmado entre os Estados, em reunião do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ. Muito bem. O Convênio autoriza a concessão de anistia; todavia, a competência para conceder a anistia é da Assembléia Legislativa, para atender às exigências do princípio da legalidade. De modo que, como já dito, contudo repetir não custa, a anistia só pode ser concedida mediante prévia disposição de lei, observando-se que, quando for concedida em caráter limitado, dependerá de petição prévia do interessado (art. 182 do C.T.N.), que se deferida não gera direito adquirido (art. 182, parágrafo único, do C.T.N.).

Qualquer outro instrumento que não aquele autografado pela Casa de Leis será inoperante para  a concessão de anistia, o quê, via de conseqüência, torna ineficaz e passível de anulação o reconhecimento do perdão, conforme autoriza o parágrafo único do artigo 182, c/c o artigo 155 do C.T.N. Nas palavras do consagrado doutrinador tributário Paulo de Barros Carvalho (ob.citada): “Posta no ordenamento jurídico com caráter limitado, efetivar-se-á por ato da autoridade administrativa que, a requerimento do interessado, sopesará as provas do preenchimento de todos os pressupostos que a lei da anistia previu (art. 182). O ato concessório, como já é  sabido, não gera direito adquirido, podendo, a qualquer tempo, ser cassado, desde que se prove o descumprimento das condições ou o desaparecimento dos requisitos (art. 181, parágrafo único).”

14. Os Convênios autorizativos de concessão da anistia tratada neste feito, são os abaixo transcritos:

“CONVÊNIO ICMS 91/96

Autoriza os Estados que menciona a conceder anistia de multa e acréscimos legais, no caso que especifica.

O Ministro de Estado da Fazenda e os Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal, na 84ª reunião ordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária, realizada em Belém, PA, no dia 13 de dezembro de 1996, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 24, de 07 de janeiro de 1975, resolvem celebrar o seguinte

Cláusula primeira. Ficam os Estados do Pará, Mato Grosso do Sul e Rondônia autorizados a conceder às empresas concessionárias de serviço público de energia elétrica, localizadas em seus territórios, Centrais Elétricas do Pará S/A - CELPA, Empresa Energética de Mato Grosso do Sul S.A. - ENERSUL e Centrais Elétricas de Rondônia S/A - CERON, respectivamente, anistia das multas e juros de mora devidos pela falta de recolhimento do ICMS incidente nas operações com energia elétrica, realizadas no período de 1º de janeiro de 1991 a 31 de dezembro de 1995.

Parágrafo único. Em relação ao Estado de Mato Grosso do Sul, o prazo final referido no “caput” se estende até 31 de outubro de 1996.

Cláusula segunda. A anistia de que trata este Convênio não confere ao sujeito passivo beneficiário qualquer direito à restituição ou compensação dos valores eventualmente pagos até esta data.

Cláusula terceira. Este Convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional.

Belém, PA, 13 de dezembro de 1996.

. . .

CONVÊNIO ICMS 14/98

Autoriza o Estado de Rondônia a não exigirmulta da Centrais Elétricas de Rondônia S/A - CERON, no caso que especifica.

O Ministro de Estado da Fazenda e os Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal, na 89ª reunião ordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária, realizada em Recife, PE, no dia 20 março de 1998, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, resolvem celebrar o seguinte

C O N V Ê N I O

Cláusula primeira. Fica o Estado de Rondônia autorizado a não exigir, na forma e condições que estabelecer, da empresa Centrais Elétricas de Rondônia S/A - CERON, multas devidas pela falta de recolhimento do ICMS incidente nas operações com energia elétrica, realizadas no período de 1º de janeiro de 1996 a 31 de dezembro de 1997.

Cláusula segunda. O benefício de que trata este Convênio não confere ao sujeito passivo beneficiário qualquer direito à restituição ou compensação dos valores eventualmente pagos até esta data.

Cláusula terceira. Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional.

Recife, PE, 20 de março de 1998”

15. De tudo que até agora foi exposto, analisando detidamente o Relatório Fiscal, temos que:

15.1 – em 1995 foram substituídas as GIAMs referentes ao exercício de 1991 e 1992 e janeiro a setembro de 1993, o que equivale dizer que o contribuinte reconheceu o seu débito para com a Fazenda Pública Estadual, apenas dele pediu alterações, as quais foram concretizadas.

15.2 – os acordos celebrados entre os Estados (Convênios ICMS nºs 91/96 e 14/98) autorizaram o Estado de Rondônia a conceder anistia das multas e juros de mora devidos pela falta de recolhimento do ICMS incidente nas operações com energia elétrica, realizadas no período de 1º de janeiro de 1991 a 31 de dezembro de 1995 e somente de multas devidas pela falta de recolhimento do ICMS incidente nas operações com energia elétrica, realizadas no período de 1º de janeiro de 1996 a 31 de dezembro de 1997. Todavia a Assembléia Legislativa rondoniense não concedeu a anistia, nem tampouco autorizou o Pode Executivo a fazê-lo.

“CONCLUSÃO”

16. “Ex positis”, concluímos que:

16.1 – no caso das GIAMs, os créditos tributários declarados nas mesmas não podem ser atacados pelo instituto da decadência, pois já estavam definitivamente constituídos. Ressalte-se que crédito tributário declarado em GIAM não vai a julgamento no Juízo Administrativo, justamente por ser declarado,... reconhecido pelo próprio contribuinte. Resta-nos analisá-los sob o prisma do instituto da prescrição, que desde já entendemos não ter ocorrido. Com efeito as substituições, no exercício de 1995, das GIAMs dos exercícios de 1991, 1992 e parte de 1993, importaram no reconhecimento do débito pelo devedor (CERON), dando causa à interrupção do qüinqüênio prescricional, “ex vi” do artigo 174, inciso IV, do C.T.N. Assim, o prazo começou a fluir novamente, de todo, a partir do exercício de 1995, desprezando-se o tempo transcorrido anteriormente e retornando-se ao “dies a quo” do qüinqüênio. De maneira que não há se falar em prescrição da ação se cobrança dos créditos tributários lançados por homologação naqueles períodos, pois na contagem de 1995 até os dias de hoje ainda estamos no quarto ano do lustro fatal. ATENTAR PARA O FATO DE QUE A AÇÃO DE COBRANÇA DESSES CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DEVE SER INTERPOSTA COM A MAIOR CELERIDADE POSSÍVEL. O FISCO NÃO PODE “DORMIR”, POIS “DORMIENTIBUS NON SUCURRIT JUS”(TRADUZINDO PARA A LÍNGUA PÁTRIA: “O DIREITO NÃO PROTEGE OS QUE DORMEM”);

16.2 – a noticiada anistia também efetivamente não se deu, por ausência de lei específica traçando diretrizes para sua concessão. Ausente, pois, a legalidade, um dos princípios basilares da Administração Pública, que traduz a sintonia do comportamento administrativo ao figurino da ordem jurídica. De modo que qualquer ato administrativo que considerou anistiados os indigitados créditos tributários, vestiu o manto da ilegalidade, inoperância e ineficácia, portanto anulável (efeitos “ex tunc”, isto é desfazimento do ato desde o seu nascedouro). DIANTE DISSO, OPINAMOS PELA TOMADA DAS PROVIDÊNCIAS QUE O CASO REQUER, COM VISTAS À ANULAÇÃO DE QUALQUER ATO QUE TENHA RECONHECIDO A ANISTIA INEXISTENTE.

17. Lançando raios crepusculares à nossa intervenção na “quaestio”, é de bom alvitre que o trabalho que nos foi confiado ateve-se somente ao solicitado no Relatório Fiscal, qual seja, Parecer sobre a prescrição ou anistia.

18. Pontofinalizando, por entendermos esgotado o assunto na forma como foi proposto, submetemos o vertente Parecer ao crivo de nossos superiores imediato e mediato.

DETRI,PVH/RO, 16 de SETEMBRO de 1999.

Carlos Magno de Brito

Auditor Fiscal de Tributos Estaduais

Matrícula nº 88.737-4

CMB/cmb

DE ACORDO COM O PARECER Nº 161/99/DETRI/CRE.

MARIA DO SOCORRO BARBOSA PEREIRA

Diretora do Departamento de Tributação

APROVO O PARECER Nº 161/99/DETRI/CRE.

WAGNER LUÍS DE SOUZA

Coordenador da Receita Estadual