Nestes autos, o .........................,   pessoa jurídica de direito privado, entidade representativa de classe de atividade econômica, com estabelecimento localizado na ..................................., relata possuir dúvidas na aplicação do regime de substituição tributária, em relação às mercadorias arroladas nos anexos únicos dos Protocolos ICMS 83 e 84,  e requer:

1- orientação sobre como deve ser realizado o cálculo do ICMS-ST, pelo substituto tributário, em relação às mercadorias beneficiadas pela redução da base de cálculo nas operações internas (art. 8º, inciso XIII, do Anexo IX, do Decreto nº 4.852/97)?

2- informação sobre quais as hipóteses em que legislação tributária estadual permite a apropriação do ICMS-st, em relação às mercadorias adquiridas com o imposto já retido?

3- esclarecimentos sobre como deve ser realizado o “desfazimento” da substituição tributária nas operações com empresas optantes do Simples Nacional, construtoras e demais contribuintes em operações internas?

4- informação sobre o tratamento que deve ser conferido às aquisições interestaduais de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, realizadas por consumidores finais e construtoras?

A matéria em evidência já foi objeto de solução por esta gerência, por meio do Parecer nº 1118/2012-GEOT, todavia, buscando melhor esclarecer a questão relativa ao recolhimento da contribuição ao Protege, nos casos em que o substituto tributário efetua o cálculo e recolhimento do ICMS-st utilizando o benefício fiscal da redução da base de cálculo, bem como explicitar as hipóteses de  “desfazimento” da substituição, relativamente às operações com empresas construtoras, sugerimos a retificação das respostas consignadas nos itens “1”  e “3” deste parecer.

Tratando objetivamente a questão do cálculo para obtenção do valor do  ICMS-st devido, tomamos como referência as seguintes disposições no Anexo VIII, do Decreto nº 4.852/97, Regulamento do Código Tributário Estadual, RCTE:

Art. 39. A base de cálculo, para fim de substituição tributária, é, na seguinte ordem:

I - o preço final a consumidor, único ou máximo, estabelecido por órgão público competente, acrescido do valor do frete, quando não incluído naquele preço;

II - o preço final a consumidor, sugerido pelo fabricante ou importador, acrescido do valor do frete, quando não incluído naquele preço;

III - o preço efetivamente praticado na operação, incluídas as parcelas relativas ao IPI e ao frete, se for o caso, em relação à mercadoria destinada ao ativo imobilizado, uso ou consumo do adquirente.

Parágrafo único. Em se tratando de operação com veículo automotor novo em que ocorra o faturamento direto a consumidor pela montadora ou pelo importador deve ser observado o disposto no Capítulo XXII do Anexo XII deste regulamento.

Art. 40. Na falta do preço de que trata o artigo anterior, a base de cálculo do imposto a ser retido é:

(    )..................................................................................................................

II - em relação à mercadoria do Apêndice II, obtida pelo somatório das seguintes parcelas correspondentes ao:

a) valor da operação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

b) montante dos valores de seguro, frete, embalagem ou acondicionamento, IPI e demais tributos, custo de financiamento e outros encargos cobrados ou transferíveis ao adquirente da mercadoria;

c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa à operação subseqüente, assim considerado, o valor encontrado mediante a aplicação do Índice de Valor Agregado-IVA-, por espécie de mercadoria, previsto no próprio Apêndice II, sobre a soma das parcelas previstas nas alíneas anteriores.

Art. 51. O valor do imposto retido é o resultante da aplicação da alíquota vigente para a operação interna com a mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária sobre o valor tomado como base de cálculo para efeito de retenção, deduzido o valor do imposto normal devido e destacado no documento fiscal, relativo à operação que estiver sendo praticada pelo substituto tributário, ou à prestação de serviço de transporte a ela vinculada.

Em face da regra do art. 51, acima transcrito, e considerando que, em relação às mercadorias destinadas à revenda, tem aplicação as disposições do retrocitado art. 40, o cálculo do valor do ICMS-st a ser recolhido pelo substituto pode ser efetuado utilizando-se a seguinte forma:

ST= (VM + MVA) x alíquota interna, menos o valor do crédito de ICMS normal, regularmente destacado no documento fiscal.

Onde:

ST - é o valor do ICMS-st que deve ser recolhido;

VM - Valor da Mercadoria, incluído o IPI, frete e demais encargos cobrados ou transferidos ao adquirente da mercadoria;

MVA - Maior Valor Agregado, previsto no Apêndice II, do Anexo VIII, do RCTE.

Em relação à substituição tributária instituída pelos Protocolos ICMS 83/2011 e 84/2011, o cálculo do valor do ICMS-st deve ser realizando segundo os procedimentos previstos no parágrafo 1º, da Cláusula segunda destes protocolos.

Em relação à aplicação da alíquota interna, se faz necessário observar o benefício fiscal previsto no art. 8º, inciso XIII, do Anexo IX, do RCTE, o qual dispõe que na saída interna com produto de informática, telecomunicação ou automação relacionado no Apêndice IV deste Anexo, a base de cálculo deve ser reduzida de forma tal que resulte a aplicação sobre o valor da operação do equivalente ao percentual de 7% (sete por cento), ficando mantido o crédito do imposto até o limite de 7% (sete por cento). Assim, a fim de permitir a aplicação deste benefício fiscal também às mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, o cálculo do ICMS-st poderá ser efetuado utilizando redução da base de cálculo de forma que a carga tributária interna efetiva seja equivalente à aplicação de uma alíquota de 7% (sete por cento).

Todavia, por se tratar de benefício fiscal condicionado, entre outros, ao recolhimento da contribuição ao PROTEGE GOIÁS (art. 1º, § 3º, inciso II, do Anexo IX, do RCTE), este sistema de cálculo somente poderá ser utilizado quando esta contribuição estiver sendo recolhida no prazo legal. Isto porque o recolhimento fora do prazo impede a utilização do benefício fiscal, no mês em que ocorrer o atraso, conforme a seguinte disposição contida no art. 1º, do Anexo IX, do Decreto nº 4.852/97:

Art. 1º Os benefícios fiscais, a que se referem os arts. 83 e 84 deste regulamento, são disciplinados pelas normas contidas neste anexo.

(   ).......................................................................................................................

§ 4º Na utilização dos benefícios mencionados no § 3º deve ser observado o seguinte:

I - quando o benefício fiscal for aplicável ao ICMS devido por substituição tributária, o substituto tributário é o responsável pelo pagamento da contribuição ao PROTEGE GOIÁS, ainda que o imposto devido por substituição tributária seja apurado juntamente com aquele devido pelas operações de saídas próprias do estabelecimento, resultando em um só débito por período;

II - havendo pagamento parcial da contribuição ao PROTEGE é permitida a utilização proporcional do benefício fiscal.

III - o atraso no pagamento da contribuição ao PROTEGE GOIÁS implica perda definitiva, exclusivamente no mês de ocorrência do atraso, do direito de utilizar o benefício fiscal para o qual seja exigida a referida contribuição, observado o disposto no inciso II.

Para que seja calculado o valor do ICMS-st, adotando a carga tributária interna efetiva (alíquota correspondente a 7%), se faz necessário seja recolhida a  contribuição ao PROTEGE GOIÁS.

Na forma do disposto no art. 4º, § 2º, da IN nº 639/03-GSF, nas situações envolvendo mercadorias sujeitas à substituição tributária, o recolhimento da contribuição ao PROTEGE GOIÁS deve ser efetuado pelo substituto tributário. Considerando que o benefício fiscal da redução da base de cálculo é condicionado ao recolhimento da contribuição ao PROTEGE, para que seja realizada a substituição tributária com a utilização do benefício da redução da base de cálculo, o substituto tributário deverá recolher a contribuição ao PROTEGE, devendo o recolhimento ser efetivado até o dia 20 (vinte) do mês subseqüente ao período de apuração correspondente à utilização do benefício (art. 4º, § 2º, da IN nº 639/03-GSF).

A legislação tributária estadual (art. 45, do Anexo VIII, RCTE) não dispõe sobre o “desfazimento” da substituição tributária pelas operações posteriores, por empresas optantes do Simples Nacional (substituídas). Todavia, estes contribuintes, nos casos de não ocorrência do fato gerador presumido (inocorrência da operação posterior), têm o direito à restituição ou ao ressarcimento (art. 47, do Anexo VIII, do RCTE) do ICMS-st.

Como regra geral, o benefício fiscal da redução da base de cálculo, previsto no art. 8º, inciso VIII, do Anexo IX, do RCTE, não se aplica às operações com as mercadorias discriminadas no Apêndice II, do Anexo VIII, do RCTE (art. 1º, inciso III, da IN nº 899/2008-GSF).Todavia, por força do disposto no art. 1º, parágrafo único, inciso II, alínea “b”, desta normativa, esta regra é excepcionada, para permitir a aplicação da redução da base de cálculo, prevista no art. 8º, inciso VIII do Anexo IX, do RCTE, em relação às operações com as mercadorias discriminadas nos incisos XVI e XVIII, do Apêndice II, quando destinadas à empresa de construção civil, regularmente inscrita no CNPJ, para fins de utilização em obras de construção civil. Nestas hipóteses, o art. 45, inciso X, do Anexo IX, do RCTE, permite o desfazimento da substituição tributária, nos seguintes termos:

Art. 45. O imposto retido constitui crédito na ocorrência das seguintes situações, envolvendo mercadoria já alcançada pela substituição tributária:

(   )......................................................................................................................

X - operação interna realizada por contribuinte industrial ou comerciante atacadista com destino a empresa de construção civil ou a órgão da administração pública direta, desde que essa operação se enquadre nas disposições do § 2º e inciso VIII do caput do art. 8º, do Anexo IX.

Para viabilizar a apropriação do crédito na forma do referido art. 45, o art. 46, inciso V, do Anexo VIII, do RCTE, estabelece a regra para o cálculo do valor do ICMS-st a ser creditado, nas operações consignadas no retrocitado art. 45, inciso X, verbis:

Art. 46. O creditamento deve ser efetuado na proporção da mercadoria envolvida na situação que gerou o direito ao crédito, tomando por base uma das seguintes alternativas:

V - o montante que resultar da aplicação da diferença entre a alíquota utilizada no cálculo do ICMS devido por substituição tributária e o percentual de carga tributária efetiva incidente na operação interna contemplada com o benefício do inciso VIII do art. 8º do Anexo IX sobre o valor obtido mediante a aplicação da seguinte fórmula, no cálculo do crédito decorrente das operações mencionadas no inciso X do art. 45:

x valor da nota fiscal

Sendo:

Valor da nota fiscal = valor total da nota fiscal de remessa das mercadorias;

IVA = índice de valor agregado utilizado no cálculo do ICMS retido, em valor percentual dividido por 100 (cem);

IVAp = índice de valor agregado praticado pelo contribuinte na operação, em valor percentual dividido por 100 (cem), aferido da relação entre o valor da nota fiscal de remessa das mercadorias e o respectivo valor de aquisição, não podendo ser inferior ao índice de valor agregado utilizado no cálculo do ICMS retido.

Em relação às aquisições interestaduais, de mercadorias sujeitas à substituição tributária, realizadas por empresas de construção civil e consumidores finais, deve-se atentar para o fato de que as empresas de construção civil, no exercício da atividade pura, não são contribuintes do ICMS e que o consumidor final pode ser pessoa natural ou jurídica, podendo ser contribuinte ou não do ICMS.

Assim, nas operações interestaduais em que consumidores finais ou construtoras adquirem mercadorias sujeitas à substituição tributária, aplica-se uma das seguintes regras:

a - nas aquisições realizadas por construtoras ou por consumidor final  não contribuinte do ICMS, não se aplica o regime de substituição tributária pela operação posterior, devendo ocorrer tributação normal, com utilização da alíquota interna (cheia) do estado de origem (art. 155, § 2º, inciso VII, alínea “b”, da CF/88);

b - caso o consumidor final adquirente seja contribuinte do ICMS, aplica-se o regime de substituição tributária do diferencial de alíquotas.

Após estas considerações, sugerimos a retificação dos itens “1” e “3”, do Parecer nº 1118/12-GEOT, e apresentamos as seguintes respostas às indagações da entidade consulente:

Item 1- o cálculo do ICMS-st deve ser efetuado de acordo com o disposto no art. 40 c/c o art. 51, ambos do Anexo VIII, do RCTE. Nas hipóteses de as operações internas, com as mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributárias, serem beneficiadas com a redução da base de cálculo, prevista no art. 8º, inciso XIII, do Anexo IX, do RCTE, o cálculo do ICMS-st poderá ser efetuado utilizando redução da base de cálculo de forma que a carga tributária interna efetiva seja equivalente à aplicação de uma alíquota de 7% (sete por cento), desde que o substituto tributário promova o recolhimento da contribuição ao PROTEGE GOIÁS no prazo estabelecido no art. 4º, § 2º, da IN nº 639/03-GSF;

Item 2 - o art. 45, do Anexo VIII, do RCTE, elenca as hipóteses em que  se permite a apropriação do valor do ICMS-st como crédito, todavia esta regra não é aplicável às empresas optantes do Simples Nacional, em razão da vedação ao crédito prevista no art.23, da LC nº 126/07, restando a estas o direito à restituição ou ao ressarcimento (art. 47, do Anexo VIII, do RCTE);

Item 3 - nas operações internas, realizadas por contribuintes substituídos tributários, com empresas construtoras, o estabelecimento substituído poderá creditar-se do valor do ICMS-st (“desfazimento” da substituição tributária), na forma do art. 45, inciso X, c/c art. 46, inciso V, ambos do Anexo VIII, RCTE);

Item 3-A - nas operações internas, com mercadorias recebidas com o imposto retido, realizadas por contribuintes optantes do Simples Nacional (substituídos) e demais contribuintes, mesmo nos casos de desfazimento da venda, não é permitido  o “desfazimento” da substituição tributária;

Item 4 - nas operações interestaduais em que consumidores finais ou construtoras, localizados em Goiás, adquirem mercadorias sujeitas à substituição tributária, aplica-se uma das seguintes regras:

a - nas aquisições realizadas por construtoras ou por consumidor final  não contribuinte do ICMS, não se aplica o regime de substituição tributária pela operação posterior, devendo ocorrer tributação normal, com utilização da alíquota interna (cheia) do estado de origem (art. 155, § 2º, inciso VII, alínea “b”, da CF/88);

b - caso o consumidor final adquirente seja contribuinte do ICMS, aplica-se o regime de substituição tributária pelo diferencial de alíquotas.

É o parecer.

Goiânia, 03 de  outubro de  2012.

GENER OTAVIANO SILVA

Assessor Tributário

Aprovado:

LIDILONE  POLIZELLI  BENTO

Gerente de Orientação Tributária