Nestes autos, a Gerência de Inteligência Fiscal, órgão da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado de Goiás, relata que contribuintes do ICMS utilizam equipamentos POS (Point of Sale) desvinculados do Equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF) e cadastrados em CNPJ pertencente a estabelecimento diverso. Prossegue relatando que, por meio de um “Contrato de Intermediação de Negócios”, os valores das vendas a prazo, realizadas pelo estabelecimento contribuinte, são transferidos para a empresa de intermediação e esta converte (desconta) o valor dos créditos em dinheiro, mediante o pagamento de um percentual (7,49% a 22,51%), a título de comissão pela conversão do direito (créditos) em dinheiro. 

Em face de seu relato, o consulente indaga:

1- Qual é a natureza jurídica da atividade da empresa prestadora do serviço de intermediação de negócios? Se a empresa intermediadora pode ser equiparada às administradoras de cartão de crédito ou às instituições financeiras?

2- Se a empresa que negocia os créditos com o contribuinte do ICMS tem obrigações perante o fisco estadual e se possui legitimidade passiva para assumir obrigações fiscais?

3- Os contratos celebrados entre a empresa intermediadora de negócios e os contribuintes do ICMS são provas suficientes para sustentar autos de infração? Sendo identificada falta de pagamento de tributos a empresa intermediadora pode ser arrolada por solidariedade? É possível autuar as eventuais diferenças apuradas entre as informações do contribuinte e as fornecidas pela empresa intermediadora?

Consoante o disposto no art. 52, da Lei nº 16.469/09, a edição de Parecer Normativo, peloSuperintendente de Administração Tributária, requer a existência de reiteradas consultas sobre a matéria pelo sujeito passivo ou que haja necessidade de orientação e esclarecimento quanto à interpretação e aplicação de determinada matéria. No caso em foco, estamos tratando de situação nova e pontual, em relação à qual ainda não firmamos convicção sobre a necessidade de edição de Parecer Normativo. Assim, sugerimos que os esclarecimentos sobre esta matéria sejam feitos via parecer opinativo.

A atividade de intermediação de negócios se encontra classificada na Lista anexa à LC nº 116/03 sob o título de Serviços de intermediação e congêneres, conforme descrição constante do item 10.01 da referida lei (“10.01 - agenciamento, corretagem ou intermediação de câmbio, de seguros, de cartões de crédito, de planos de saúde e de planos de previdência privada”). Portanto, a empresa  intermediadora, no exercício regular da atividade de intermediação de negócios, não realiza operações ou prestações sujeitas à incidência de ICMS e não é contribuinte deste imposto, embora possa ser sujeito passivo de obrigações tributárias acessórias.

A despeito de não ser contribuinte do ICMS, a intermediadora, em razão da sua atividade, possui informações sobre os negócios de terceiros (contribuintes do ICMS), o que a torna obrigada à prestar informações ao fisco estadual. Isto porque, na forma do art. 197, do Código Tributário Nacional, CTN, estão obrigadas a prestar informações às autoridades administrativas as pessoas que, em razão do cargo, ofício, função, ministério, profissão ou atividade, disponham de informações sobre os negócios ou atividades de terceiros.

Com fundamento na retrocitada regra do CTN, foi instituída a obrigação do inciso VI-B, do art. 151, do Código Tributário Estadual, CTE, dispondo que “as administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta-corrente e os demais estabelecimentos similares” devem prestar à autoridade fiscal, mediante notificação escrita, todas as informações de que disponham com relação a bens, negócios ou atividades de terceiros.

Por força do que dispõe a legislação tributária aplicável, a empresa intermediadora de negócios está sujeita a prestar as informações requeridas pelo fisco estadual, bem como deverá apresentar arquivo eletrônico contendo as informações relativas a todas as operações e prestações realizadas, no mês imediatamente anterior, pelos estabelecimentos de contribuintes do ICMS, cujos pagamentos sejam efetuados por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares, com ou sem transferência eletrônica de fundos (art. 4º, IN nº 890/07, GSF).

Desse modo, a empresa que celebra “Contrato de Intermediação de Negócios” com os contribuintes do ICMS, negociando (operação de desconto ou antecipação de crédito) com estes os valores relativos às vendas a prazo, realizando em parte atividades que normalmente são próprias das administradoras de cartão de crédito, se enquadra como estabelecimento que, em razão da atividade que exerce, possui informações sobre os negócios e atividades de terceiros.

Neste sentido, a empresa intermediadora deve informar,  periodicamente, ao fisco goiano os valores das vendas a prazo de cada um de seus clientes que seja contribuinte do ICMS, devendo discriminar os totais de venda a prazo e os valores descontados (comissão).

Necessário observar que o contribuinte do ICMS, ao realizar vendas de mercadorias, cujo recebimento ocorra por meio de cartão de crédito, utilizando o POS cadastrado em nome de outro estabelecimento ou de outra empresa, está infringindo as disposições do art. art. 5º, do Anexo XI, do Decreto nº 4.852/97, RCTE, fato suficiente para ensejar a aplicação da penalidade de natureza tributária.

A empresa intermediadora dos negócios do contribuinte, por exercer atividade similar à das administradoras de cartões de crédito, deverá, por força do disposto no art.151, inciso VI-B, do CTE, e do art. 4º, da IN nº 890/07-GSF, apresentar ao fisco goiano todas as informações relativas às vendas a prazo, realizadas pelo seu cliente (contribuinte), que forem objeto de antecipação (de desconto).

As informações fornecidas pela empresa de intermediação, relativamente às operações de venda a prazo, que forem objeto do contrato de prestação de serviço de intermediação entre esta e a empresa contribuinte do ICMS, devem ser utilizadas pelo fisco para verificar se há ocorrência da diferença de que trata o art. 25, § 1º, inciso IX, alínea “b”, do CTE.

Entendemos que não há possibilidade jurídica de arrolar a empresa intermediadora como responsável solidária pela eventual falta de pagamento do imposto, praticada por seus clientes (contribuintes do ICMS), isto porque não identificamos a existência de interesse comum entre essas empresas.

Buscando explicitar o alcance da expressão interesse comum (art. 124, I, do CTN), transcrevemos os seguintes excertos extraídos da ementa do acórdão exarado pela da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, STJ, nos autos do REsp 859616, relatado pelo Min. LUIZ FUX e publicado no DJ de 15/102007, pg 240,  verbis:

(   ).............................................................................................................

7. Conquanto a expressão "interesse comum" - encarte um conceito indeterminado, é mister proceder-se a uma interpretação sistemática das normas tributárias, de modo a alcançar a ratio essendi  do referido dispositivo legal. Nesse diapasão, tem-se que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível.  Isto porque feriria a lógica jurídico-tributária a integração, no pólo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação.

(   )...........................................................................................................

9. Destarte, a situação que evidencia a solidariedade, quanto ao ISS, é a existência de duas ou mais pessoas na condição de prestadoras de apenas um único serviço para o mesmo tomador, integrando, desse modo, o pólo passivo da relação.  Forçoso concluir, portanto, que o interesse qualificado pela lei não há de ser o interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas o interesse jurídico, vinculado à atuação comum ou conjunta da situação que constitui o fato imponível.   Desse modo, somente em situação muito particular, em que restar evidenciado que a intermediadora tenha contribuído diretamente para a omissão do recolhimento do imposto (art. 45, inciso XIII, do CTE), é que entendemos possível arrolá-la como solidária com o contribuinte.

Após estas considerações, sugerimos as seguintes respostas às indagações do órgão consulente:

1- a atividade de intermediação de negócios envolvendo operações de antecipação dos valores dos créditos mediante a cobrança de comissão é prática que consideramos de natureza financeira (atividade prestacional), porque realizam atividades que também são exercidas pelas empresas administradoras de cartão de crédito (art. 1º, da LC nº 105/01). Assim, por realizar operações em parte semelhantes a uma administradora de cartão de crédito, a empresa intermediadora deve sujeitar-se às mesmas regras da legislação tributária aplicáveis à aquela;

2- a empresa de intermediação de negócios não realiza operações ou prestações sujeitas à incidência de ICMS, logo, não é contribuinte deste imposto, e, no exercício regular de suas atividades, não há motivação para que seja arrolada como responsável solidária pela falta de pagamento do imposto devido pelo contribuinte, seu cliente. Somente em situações excepcionais podem ser arroladas  como solidárias com o contribuinte do imposto(art. 45, inciso XIII, do CTE) ;

3- os contratos de serviços de intermediação de negócios são provas fundamentais para demonstrar que a intermediadora possui informações, de interesse fiscal, sobre os negócios de terceiros (contribuintes do ICMS). Portanto, tais documentos devem instruir os autos de infração eventualmente lavrados contra a empresa intermediadora que se recusar a cumprir as obrigações de fornecer  informações requeridas pelo fisco. As eventuais diferenças apuradas pelo cotejo entre as informações ofertadas pelo contribuinte e aquelas fornecidas pela empresa intermediadora devem ser submetidas à regra do art. 25, § 1º, inciso IX, alínea “b”, do CTE.

É o parecer.

Goiânia, 01 de dezembro de 2011.

GENER OTAVIANO SILVA

Assessor Tributário

Aprovado: 

LIDILONE  POLIZELLI  BENTO

Gerente de Orientação Tributária