I – RELATÓRIO

(...), solicita esclarecimentos sobre operações de transferência de mercadorias de sua matriz localizada no Estado de São Paulo para suas filiais.

Relata que tem como atividade principal o comércio atacadista de defensivo agrícola, adubos, fertilizantes e corretivos do solo, que são adquiridas para revenda através de transferências advindas de fora do Estado de Goiás, remetidas por sua matriz paulista, sendo essas operações tributadas gerando crédito para a consulente.

Aponta a existência da Súmula nº 166 do STJ que aduz estar em consonância com o disposto no artigo 37, I, u, do Código Tributário Estadual, pelo qual não há aproveitamento do crédito do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre filiais e matriz e vice-versa.

Pergunta:

1 – De fato o Estado de Goiás não permitirá o aproveitamento do crédito do ICMS com operações de transferência de mercadorias entre matriz e filial?

2 – Caso afirmativo, a partir de que data terá que proceder dessa forma?

3 – Como proceder em relação ao créditos de meses anteriores?

4 – Quando a alínea “u” do inciso I do artigo 37 fala em “deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados no território do Estado ou em Estado distinto”, o termos “bens” inclui as mercadorias?

II – FUNDAMENTAÇÃO

A Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás – CTE-GO, dispõe:

Art. 13. Ocorre o fato gerador do imposto, no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte;

Igual comando normativo está expresso na Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

A incidência do ICMS sobre as operações de transferência de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte já foi objeto de análise nesta Gerência, valendo registrar os excertos a seguir, de Pareceres sobre a matéria:

PARECER GEOT- 15962 Nº 133/2021

“A Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás – CTE-GO, dispõe:

“Art. 13. Ocorre o fato gerador do imposto, no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte;”

Igual comando normativo está expresso na Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996:

“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;”

Embora a Súmula 166, publicada no DJ em 23/08/1996, defina que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”, a LC 87/1996 foi posteriormente editada com a previsão de ocorrência do fato gerador na situação descrita.

A decisão do Supremo Tribunal Federal que julgou o mérito em sede de repercussão geral no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.255.885/MS, tema 1099/STF, fixando a tese de que “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”, continua em discussão no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, sendo questão ainda não pacificada entre as diversas unidades federadas e, porquanto, sem aplicabilidade operacional.

A redação atual do Código Tributário Estadual CTE-GO mantém a hipótese de ocorrência do fato gerador do ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular.”

PARECER GEOT- 15962 Nº 12/2022

“Outrossim, não se deve olvidar o dispositivo do art. 6º, I, do RCTE, que trata da tributação pelo ICMS na transferência de mercadorias de um para outro estabelecimento da mesma pessoa física ou jurídica. Eis o dispositivo legal:

Art. 6º Ocorre o fato gerador do ICMS, no momento (Lei nº 11.651/91, art. 13):

I - da saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte;

Entrementes, recentemente, no julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas remessas de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, estando pendente o julgamento uma provável modulação dos efeitos da decisão.

Modular significa projetar os efeitos da decisão do STF para o futuro, relativizando a regra geral de que as decisões que declaram a inconstitucionalidade de uma norma tenham efeitos retroperantes, isto é, desde sua edição.

Nesse contexto, enquanto não houver decisão definitiva do STF sobre a questão, que pelo caminhar dos votos já proferidos indicam uma modulação para momento posterior ao início da eficácia da decisão para os contribuintes que não ajuizaram ação para discutir a matéria anteriormente à publicação da ata da decisão definitiva, hodiernamente não se pode ventilar a não incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, haja vista que os preceitos normativos em foco que disciplinam o tema, mesmo tendo sido declarados inconstitucionais, terão seus prazos de vigência e eficácia inevitavelmente estendidos para o futuro, restando apenas aguardar o posicionamento do STF quanto a este marco fatal.

(…)

Posto isso, orientamos que:

(...)

- “Ocorre o fato gerador do ICMS, no momento (Lei nº 11.651/91, art. 13) da saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte; (art. 6º, I do RCTE);

- Inobstante o STF na ADC 49 tenha declarado a inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas transferências de mercadorias, ainda não ocorreu o trânsito em julgado da referida decisão, estando pendente de apreciação pelo STF os embargos de declaração opostos, nos quais definir-se-á o dies as quem, vale dizer, o termo final do prazo em que os dispositivos normativos que atualmente regulam a matéria permanecerão válidos (modulação dos seus efeitos);

- Consequentemente, enquanto não sobrevier decisão definitiva do STF, permanece vigente e eficaz o artigo 13 da Lei n.º 11.651/91.”

A legalidade é um dos princípios que norteiam o direito tributário, devendo a atividade fiscal implementar-se em estrita observância da lei. Nesse sentido, estando vigente o art. 13, I da Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás – CTE-GO, as orientações consignadas acima prevalecem.

Desse modo, enquanto não finalizado o julgamento dos embargos de declaração opostos à decisão proferida na ADC 49 permanecem aplicáveis as atuais disposições legais indicativas da ocorrência do fato gerador do ICMS no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Como se vê, não foi desconstituída, na legislação tributária estadual, a hipótese de incidência do ICMS nas transferências de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Quanto à transferência de bens do ativo imobilizado, a Lei Estadual nº 21.077, de 1º de setembro de 2021 (dispositivos promulgados pela Assembleia Legislativa do Estado de Goiás em 25/11/2021), alterou, com efeito retroativo a 02 de janeiro de 2014, a Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que institui o Código Tributário do Estado de Goiás – CTE-GO, acrescentando a alínea “u” ao inciso I do art. 37, no seguinte teor:

“Art. 37. O imposto não incide sobre:

I – operações:

(...)

u) de deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados no território do Estado ou em Estado distinto”

O Parecer GEOT- 15962 Nº 12/2022, citado acima, interpreta essa alteração, consoante os destaques abaixo transcritos:

“A Lei n.º 21.077/21, recentemente promulgada pela Assembleia Legislativa, alterou o artigo 37 do CTE inserindo ao inciso I a alínea “u”, instituindo uma não incidência do ICMS “sobre operações de deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados no território do Estado ou em Estado distinto”, nestes termos:

Art. 37. O imposto não incide sobre:

I - operações:

u) de deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados no território do Estado ou em Estado distinto.

(...)

Nesse diapasão, impõe-se estabelecer a diferença entre os termos “bem” e “mercadoria”. Segundo Eduardo Jardim: “No âmbito do direito tributário a palavra [bem] significa objeto corpóreo destinado a uso pessoal, ou seja, trata-se de algo fora do comércio. Opõe-se a mercadoria, que significa produto corpóreo destinado ao comércio. Baleeiro nos propicia um exemplo singelo em expressivo dizer: um sapato exposto numa vitrine é uma mercadoria, enquanto adquirido por alguém e uma vez calçado transforma-se em bem, Essa sutil diferença entre bem e mercadorias pode suscitar conseqüências relevantíssimas na área tributária” (in Dicionário jurídico tributário. São Paulo: Saraiva. 1995.pág. 13).

Embora os doutrinadores considerem bem, no sentido exposto acima, tanto bem do ativo imobilizado como material de uso e consumo, o certo é que a legislação tributária do Estado de Goiás faz distinção clara entre mercadoria, bem do ativo imobilizado e material de uso e consumo, conferindo tratamento tributário específico para cada uma das operações envolvendo esses produtos.

Nesse perfilhar, evidencia-se que a alínea “u” do art. 37 do CTE, ao inaugurar uma novel não incidência do ICMS, alveja tão-somente as operações de deslocamento de bens, vale dizer, bens do ativo imobilizado, mantendo incólume à incidência do imposto as operações de transferência de mercadorias, disciplinadas no art. 13, inc. I, do CTE.”

Tem-se, portanto, que, a partir de 02/01/2014, por força do art. 37, I, “u” do CTE-GO, o ICMS não incide sobre operações de transferência interna ou interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, de bens do ativo imobilizado, assim entendidos os bens corpóreos comprovadamente utilizados na atividade econômica (atividade-fim) dos estabelecimentos envolvidos.

III – CONCLUSÃO

Com base na legislação transcrita e nas considerações acima, respondemos os questionamentos na ordem apresentada:

1 – Enquanto não finalizado o julgamento dos embargos de declaração opostos à decisão proferida na ADC 49 permanecem aplicáveis as atuais disposições legais indicativas da ocorrência do fato gerador do ICMS no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Desse modo, o imposto, quando for o caso, deverá ser destacado no documento fiscal respectivo, gerando direito de creditamento pelo destinatário.

2 – Prejudicada.

3 – Prejudicada

4 – A partir de 02/01/2014, por força do art. 37, I, “u” do CTE-GO, o ICMS não incide sobre operações de transferência interna ou interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, de bens do ativo imobilizado, assim entendidos os bens corpóreos comprovadamente utilizados na atividade econômica (atividade-fim) dos estabelecimentos envolvidos.

É o parecer.

GERÊNCIA DE ORIENTAÇÃO TRIBUTÁRIA, aos 25 dias do mês de março de 2022.

Documento assinado eletronicamente por DENILSON ALVES EVANGELISTA, Gerente, em 25/03/2022, às 16:03, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.

Documento assinado eletronicamente por MARCELO BORGES RODRIGUES, Auditor (a) Fiscal da Receita Estadual, em 28/03/2022, às 09:09, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.