I - RELATÓRIO

(...), optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, tendo em vista a notificação datada de 10 de julho de 2019, para regularização da falta de recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquota do Simples Nacional (Decreto 9.104/17), constatada em malha fiscal,  apresenta contestação à Coordenação do Simples Nacional desta Pasta.

Esclarece que a empresa (...) é uma firma individual, cujo titular, de mesmo nome, CPF/MF nº 354.647.201-20, é sócio majoritário da (...).

Acrescenta que, somando o faturamento das duas empresas, a receita bruta global ultrapassou o sublimite estadual de R$ 3.600.000,00, no ano calendário de 2018, para fins de recolhimento do ICMS no Regime do Simples Nacional, tendo sido orientado a apurar e recolher o imposto no Regime Normal, o que ocorreu a partir do exercício de 2019. Assim, a partir de janeiro de 2019, as empresas deixaram de recolher o DIFAL do Simples Nacional, vez que efetuaram o recolhimento do ICMS pelo regime normal de apuração.

Diante dos fatos, solicita à Coordenação do Simples Nacional que se manifeste junto à Malha Fiscal no sentido de não exigir o pagamento do DIFAL e acatar os recolhimentos do ICMS efetuados mensalmente.

A fim de pacificar o entendimento quanto à necessidade de recolhimento do ICMS referente ao DIFAL do Simples Nacional, em casos em que o sublimite estadual estabelecido na Lei Complementar nº 123/06 for ultrapassado por empresas distintas (CNPJ Base diferentes) mas com sócio em comum, a Coordenação do Simples Nacional desta Secretaria encaminha o processo a esta Gerência de Orientação Tributária, para manifestação.

II - FUNDAMENTAÇÃO

A Resolução CGSN nº 140, de 22 de maio de 2018, que dispõe sobre o Simples Nacional, estabelece, de forma categórica, a vedação ao recolhimento dos tributos pelo referido regime, para empresas distintas, com sócio em comum, que obtiverem, no ano-calendário anterior ou em curso, receita bruta global superior ao limite para opção e permanência, fixado em R$ 4.800.000,00. Veja-se:

“Art. 15. Não poderá recolher os tributos pelo Simples Nacional a pessoa jurídica ou entidade equiparada: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, caput)

I - que tenha auferido, no ano-calendário imediatamente anterior ou no ano-calendário em curso, receita bruta superior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) no mercado interno ou superior ao mesmo limite em exportação para o exterior, observado o disposto no art. 3º; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, inciso II e §§ 2º, 9º, 9º-A, 10, 12 e 14)

(...)

IV - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006, desde que a receita bruta global ultrapasse um dos limites máximos de que trata o inciso I do caput; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, § 4º, inciso III, § 14)”

Por outro lado, a legislação é omissa quando se trata dos sublimites de receita bruta, para efeito de recolhimento do ICMS devido pelos optantes pelo Simples Nacional, adotados pelos entes federados nos termos do art. 9º, caput e §§ 1º e 3º, no que se refere à participação societária. Diferentemente de matriz e filiais, cujas receitas brutas são somadas para o cômputo tanto do limite federal como do sublimite estadual, por constituírem uma única empresa, ou seja, uma única pessoa jurídica, a situação de empresas distintas (CNPJ diferentes) com sócio em comum não implica globalização de suas receitas para apuração do ICMS.

Cabe analisar o que prescreve o art. 12 da Resolução CGSN nº 140/18:

“Art. 12. Caso a receita bruta acumulada pela empresa no ano-calendário ultrapasse quaisquer dos sublimites previstos no caput e § 1º do art. 9º, o estabelecimento da EPP localizado na unidade da federação cujo sublimite for ultrapassado estará impedido de recolher o ICMS e o ISS pelo Simples Nacional, ressalvado o disposto nos §§ 2º a 4º. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, § 15, e art. 20, § 1º)”

Observe-se que o disposto no art. 12, acima, refere-se à empresa, pessoa jurídica única, e à receita bruta por ela acumulada em função do faturamento de todos os seus estabelecimentos. Caso a receita bruta do conjunto dos estabelecimentos, vale dizer, da empresa como um todo, ultrapasse o sublimite estadual de R$ 1.800.000,00 ou o de R$ 3.600.000,00, um ou todos os estabelecimentos não poderão recolher o ICMS pelo regime do Simples Nacional. Ilustre-se: Empresa X, com filiais em Goiás, Mato Grosso e Acre, aufere receita bruta global de R$ 2.900.000,00 no ano-calendário. O estabelecimento localizado no estado do Acre estará impedido de recolher o ICMS pelo citado regime; hipótese outra: se a receita bruta global fosse de R$ 3.900.000,00, todos os estabelecimentos estariam impedidos de efetuar o pagamento do ICMS pelo Simples Nacional.

A Resolução CGSN nº 140/18, em consonância com a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, não dispõe sobre a ultrapassagem dos sublimites previstos no caput e § 1º do art. 9º quando se tratar de empresas distintas (CNPJ diferentes), com sócio em comum.

A Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Estadual – CTN, estatui:

“Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:

(...)

II - os princípios gerais de direito tributário;”

Desse modo, na ausência de disposição normativa expressa e com base no princípio da legalidade, infere-se que não se soma a receita bruta de pessoas jurídicas distintas (CNPJ diferentes), com sócios comuns, para efeito de sublimite (soma-se apenas para fins de exclusão do regime, que ocorrerá se o somatório ultrapassar o limite de R$ 4.800.000,00). Deve ser considerada a receita bruta de cada uma em separado. Tão somente a empresa que ultrapassar o sublimite deverá apurar o ICMS fora do Simples Nacional.

No caso em análise as empresas obtiveram receita bruta individualizada, no exercício de 2018, inferior ao sublimite de R$ 3.600.000,00, permanecendo, porquanto, no Simples Nacional quanto ao ICMS e sendo devido o DIFAL de que trata o Decreto nº 9.104, de 05 de dezembro de 2017.

III – CONCLUSÃO

Com base no exposto, conclui-se:

Na ausência de disposição normativa expressa e com base no princípio da legalidade, não se soma a receita bruta de pessoas jurídicas distintas (CNPJ diferentes), com sócios comuns, para efeito dos sublimites estabelecidos no caput e § 1º do art. 9º da Resolução CGSN nº 140/18 (soma-se apenas para fins de exclusão do regime, que ocorrerá se o somatório ultrapassar o limite de R$ 4.800.000,00). Deve ser considerada a receita bruta de cada uma em separado. Tão somente a empresa que ultrapassar o sublimite deverá apurar o ICMS fora do Simples Nacional.

É o parecer.

GERÊNCIA DE ORIENTAÇÃO TRIBUTÁRIA, aos 19 dias do mês de fevereiro de 2020.

Documento assinado eletronicamente por OLGA MACHADO REZENDE, Auditor(a) Fiscal da Receita Estadual, em 20/02/2020, às 11:17, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.

Documento assinado eletronicamente por DORMIVAL LEAL DE ALMEIDA, Auditor(a) Fiscal da Receita Estadual, em 20/02/2020, às 13:58, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.