Nestes autos, a empresa ........................ estabelecida na ..................., inscrita no CNPJ sob o nº .......................... e no CCE/GO sob o nº ......................, solicita esclarecimentos acerca da tributação das operações de aquisição de softwares standard por meio da transferência eletrônica de dados (download).

A consulente faz referência ao Decreto nº 61.791/2016, editado pelo Estado de São Paulo, o qual implementou em sua legislação os dispositivos do Convênio ICMS 181, de 28 de dezembro de 2015, que autoriza a concessão de redução na base de cálculo do ICMS nas operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio, inclusive nas operações efetuadas por meio da transferência eletrônica de dados (download).

A autora da consulta prossegue observando que a incidência do ICMS não fora afastada em favor do ISS, tendo sido apenas prevista a possibilidade de redução da base de cálculo do ICMS, o que redunda em afirmar que as operações tratadas pelo referido Convênio seriam de deslocamento de produto.

A consulente indaga se está correto o seu entendimento?

Sobre a matéria, o Parecer Normativo nº 10/17-SRE fixou o entendimento no sentido de que as operações de aquisição de softwares standard (padronizados) via transmissão de dados (download) constituem fato gerador do ICMS, em razão do conceito atualizado de circulação de mercadorias, que permite qualificar bens incorpóreos postos no comércio (programas de computador) como mercadorias.

Vejamos o que estabelece o citado Parecer:

[...]

Com efeito, o entendimento acerca da incidência do ICMS nas aquisições de “softwares de prateleira” via download advém da concepção do programa de computador produzido em série como mercadoria virtual, posto que, mesmo nas aquisições de softwares gravados em mídia física, a aquisição não se restringe ao referido suporte, mas, principalmente, ao conteúdo que ali se encontra, objeto essencial da operação mercantil.

Destarte, pelo atual posicionamento do STF, a operação de aquisição de software produzido em escala, de forma padrão e uniforme, sem qualquer especificação para o destinatário (“software de prateleira”), constitui fato gerador do ICMS, independentemente da forma de aquisição deste software ser por suporte físico ou por transmissão de dados (download), enquanto que, se o conteúdo do software for elaborado especificamente para uma pessoa jurídica ou física, há incidência do ISS, por se tratar de típica prestação de serviço.

[...]

Nesse sentido, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, em sua 255ª Reunião Extraordinária, realizada em 28 de dezembro de 2015, celebrou o Convênio ICMS nº 181/2015, autorizando os Estados signatários, dentre eles o Estado de Goiás, a conceder, a partir de 1º de janeiro de 2016, redução na base de cálculo do ICMS, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de, no mínimo, 5% (cinco por cento) do valor da operação, relativo às transações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio, inclusive nas operações efetuadas por meio da transferência eletrônica de dados.

[...]

Em face ao exposto, fixamos o entendimento de que:

1 – não há que se falar em alteração do conceito de mercadoria, estabelecido no art. 12, inciso II, alínea “a”, do CTE, mas, tão somente, em interpretação do vocábulo, de modo a promover a sua adequação à realidade tecnológica atual, posicionamento este que encontra respaldo no entendimento do Supremo Tribunal Federal, conforme decisão proferida em sede de liminar, concedida nos autos da Medida Cautelar na ADI 1.945 MT, e no regramento constante do Convênio ICMS nº 181/2015;

2 – os programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo (“software de prateleira”), adquiridos na forma de download (sem mídia física), estão sujeitos à incidência do ICMS, nos termos do disposto no art. 11, inciso I, da Lei nº 11.651/91 – Código Tributário do Estado de Goiás.

Desse modo, a operação de aquisição de software produzido em escala, de forma padrão e uniforme, sem qualquer especificação para o destinatário (“software de prateleira”), constitui fato gerador do ICMS, independentemente da forma de aquisição deste software ser por suporte físico ou por transmissão de dados (download), com fulcro no art. 11, inciso I, do CTE e na orientação contida no Parecer Normativo nº 10/17-SRE.

Cumpre observar que, quanto aos softwares personalizados, elaborados sob encomenda do usuário final, permanece inalterada a compreensão de que as operações de aquisição dos mesmos constituem prestação de serviço, tipificado na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

No tocante ao Convênio ICMS 181/2015, importa destacar que, em face da sua natureza autorizativa, e ante a ausência de sua implementação na legislação tributária estadual, por meio da edição de ato próprio, são inaplicáveis suas disposições às operações praticadas no âmbito do Estado de Goiás.

 Assim, está correto o entendimento da consulente de que os softwares standard (padronizados), sem suporte físico, comercializados via transmissão de dados (download), constituem mercadoria, nos termos do art. 12, inciso II, alínea “a”, da Lei nº 11.651/91 – CTE.

É o parecer.

Goiânia, 25 de maio de 2017.

RENATA LACERDA NOLETO

Assessora Tributária

Aprovado:

MARISA SPEROTTO SALAMONI