PROCESSO Nº: 0040-002851/2016

ICMS. Substituição Tributária - ST: aplica-se a produtos enquadrados nessa sistemática, mesmo que destinados ao preparo de refeições em restaurantes.Regime Simplificado de Tributação previsto pela Lei 3.168/2003. A tributação do imposto nesse regime opcional será pela receita bruta auferida, deduzindo-se deste montante somente o previsto no Item IV do parágrafo 1º do Artigo 1º dessa lei.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no Distrito Federal, que exerce atividade no ramo de restaurantes e similares, formula Consulta em relação ao regime de Substituição Tributária - ST do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Sobre a Prestação de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), e sobre a Lei nº 3.168, de 11 de julho de 2003, que instituiu regime simplificado de tributação no fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares.

2. Em linhas gerais, o Consulente relata que adquire algumas mercadorias que se encontram relacionadas no Caderno próprio do regime de ST relativo às operações subsequentes, o Caderno I do Anexo IV do Decreto 18.955, de 22 de dezembro de 1997 - Regulamento do ICMS (RICMS/DF).

3. Entende o Consulente não ser aplicável a ST em certas aquisições, isso porque alguns produtos não são comercializados ou revendidos na forma em que foram adquiridos, inexistindo, a seu ver, operação subsequente.

4. Por outro lado relata que, ante a possibilidade desse órgão consultivo possuir entendimento diverso do acima esposado, surge dúvida quanto à correta interpretação dos dispositivos contidos na Lei 3.168/2003, sendo que o ponto em questão envolve suposto conflito entre o artigo 1º desse diploma legal, que prevê incidência do ICMS à carga tributária de 2% (dois pontos percentuais) e a regra prevista no artigo 328 do RICMS/DF.

5. Aponta que entende ser possível a exclusão da base de cálculo, para fins de tributação do fornecimento de refeições e bebidas, o montante referente ao faturamento de produtos adquiridos no regime de ST e que a não observância da referida exclusão implicaria, a seu ver, o recolhimento a maior do ICMS nas operações por ele realizadas no Distrito Federal.

6. Diante desses fatos apresentou os seguintes questionamentos, ipsis litteris:

a.1 Incide o regime de substituição tributária na aquisição dos produtos alimentícios constantes do item 40, do Caderno I, do Anexo IV do RICMS-DF, por estabelecimento dedicado à atividade de restaurante e similar, no Distrito Federal, quando destinados à preparação de refeições?

a.2 Caso o entendimento seja pela não aplicação do regime de substituição tributária, como deve proceder a Consulente na hipótese de questionamento pela falta de recolhimento do imposto em barreira fiscal?

b.1 Caso o entendimento seja pela aplicação do regime de substituição tributária, pode o contribuinte excluir da receita bruta, para fins da apuração do ICMS, o montante do valor de aquisição dos produtos alimentícios cujo ICMS foi retido antecipadamente, a fim de evitar nova tributação?

b.2 Em relação às bebidas quentes e frias, pode a consulente excluir da base de cálculo do ICMS devido pelo regime simplificado de tributação da Lei 3.168/2003, o montante da receita bruta de venda de tais produtos?

b.3 Em caso de resposta negativa aos questionamentos b.1 e b.2 anteriores, de que forma deve proceder a Consulente para evitar nova tributação sobre produto já adquirido no regime de substituição tributária?

II - Análise

7. Trata a presente Consulta de questionamentos acerca do regime de ICMS-ST sobre mercadorias que serão utilizadas em preparo de refeições e sobre a possibilidade de dedução da receita bruta auferida atinente ao regime simplificado da Lei 3.168/2003.

8. O primeiro questionamento envolve esclarecer se a aquisição de produtos alimentícios, listados naquele Caderno I do Anexo IV do RICMS/DF, posteriormente empregados na preparação de refeições, podem, em razão dessa circunstância, livrar-se da retenção relativa à substituição tributária do ICMS.

9. O estudo nesse ponto começa a partir da análise do Item 40 do Caderno I do Anexo IV do RICMS/DF, onde são estabelecidas as hipóteses de incidência e os produtos abrangidos pela sistemática. Ocorre que as situações específicas de não incidência foram listadas no Subitem 40.2 do mesmo dispositivo, conforme abaixo foi transcrito.

O disposto neste item não se aplica:

I - às transferências promovidas pelo industrial para outro estabelecimento da mesma pessoa jurídica, exceto varejista;

II - às operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem;

III - às operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição que seja fabricante da mesma mercadoria; e

IV - às operações que destinem mercadorias a estabelecimento comercial atacadista localizado no Distrito Federal ao qual foi atribuída a condição de substituto tributário interno.

V - às operações interestaduais destinadas a contribuinte detentor de regime especial de tributação que lhe atribua a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido por substituição tributária pelas saídas de mercadorias que promover.

10. Assim, como a situação em apreço não se enquadra em nenhuma das hipóteses especificadas, restará a regra geral de retenção do ICMS-ST, em relação aos produtos por ela abrangidos.

11. Quantos aos questionamentos b.1 a b.3 a Lei 3.168/2003 possui dispositivos que abarcam disciplina para os demais questionamentos. Nesse sentido convém transcrever o normativo apontado:

Art. 1º Em substituição ao regime normal de apuração do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, fica facultada ao contribuinte que exerça atividade preponderante de restaurantes, bares e estabelecimentos similares ou de empresas preparadoras de refeições coletivas, a opção por regime simplificado de tributação, nos termos do art. 37, § 3º, da Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, consistente no cálculo do imposto devido pela aplicação do percentual de 2% (dois por cento) incidentes sobre o total da receita bruta auferida no fornecimento ou na saída de alimentação e bebidas.

§ 1º Para os efeitos deste artigo considera-se:

(.....)

IV - receita bruta auferida, os valores decorrentes do fornecimento ou saída de alimentação e bebidas, incluídas as sujeitas ao regime de antecipação ou de substituição tributária, e os serviços prestados, excluídos os valores relativos a descontos incondicionais concedidos, vendas canceladas e operações ou prestações fora do campo de incidência do ICMS;

(.....)

Art. 2º O regime de apuração de que trata esta Lei:

(.....)

VII - não dispensa o pagamento do imposto devido:

a) nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária;

(.....)

12. Logo, o optante pelo regime simplificado de tributação no fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares só poderá abater da receita bruta auferida os valores relativos a descontos incondicionais concedidos, vendas canceladas e operações ou prestações fora do campo de incidência do ICMS.

13. Por fim, caso seja o desejo do Consulente, o mesmo poderá voluntariamente solicitar a exclusão do regime previsto pela Lei 3.168/2003.

III - Resposta

14. Oferecendo resposta às indagações do Consulente, informa-se:

a.1 Incide o regime de substituição tributária sobre os produtos enquadrados na previsão do Item 40 do Caderno I do Anexo IV do RICMS-DF, mesmo que destinados à preparação de alimentos em restaurante.

a.2 Prejudicada.

b.1 Não é possível excluir da base de cálculo da receita bruta auferida, prevista pela Lei 3.168/2003, os valores relativos a mercadorias submetidas a recolhimento por substituição tributária, tendo em vista o disposto pelo Item IV do parágrafo 1º do Artigo 1º, combinado com Alínea "a" do Item VII do artigo 2º, ambos do mesmo diploma legal.

b.2 Não é possível pelo mesmos fundamentos apontados na resposta b.1.

b.3 O regime simplificado de tributação previsto pela Lei 3.168/2003 é opcional, conforme disposto em seu Artigo 1º.

15. A presente consulta é ineficaz, nos termos do disposto na alínea "a" do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo diploma legal.

À consideração da Assessoria de Tributação da COTRI.

Brasília/DF, 13 de março de 2017.

GERALDO MARCELO SOUSA

Auditor Fiscal da Receita do Distrito Federal

Matrícula109.188-3

À Coordenadora de Tributação da COTRI

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer Supra.

Brasília/DF, 6 de abril de 2017.

ANTÔNIO BARBOSA JÚNIOR

Coordenação de Tributação

Assessor

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço nº 86, de 4 de dezembro de 2015 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 233, de 7 de dezembro de 2015).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565, de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 7 de abril de 2017.

MÁRCIA WANZOFF ROBALINHO CAVALCANTI

Coordenação de Tributação

Coordenadora