PROCESSO-SEI Nº: 00040-00060170/2018-31

ISS. Associação sem fins lucrativos. Serviços médicos prestados por seus associados. Incidência do imposto. Substituição Tributária. Responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto. CTN , art. 166. Norma cogente. Aplicação pela Administração.

À luz da declaração de Ineficácia nº 16/2013, há que se distinguir os serviços prestados por associação sem fins lucrativos aos seus associados, em que não há incidência do ISS, com os serviços médicos prestados pelos associados, nos quais há incidência do imposto e, por conseguinte, dever legal de a entidade pagadora, revestida da condição de substituta tributária, efetuar sua retenção e recolhimento.

Consoante intelecção do art. 8º, § 7º, I, do RISS, a parcela do imposto retida pelo tomador do serviço não pode ser exigida do prestador e, por dever de coerência, de um outro responsável tributário. Sem prejuízo, em igual medida, do disposto no art. 8º, § 7º, II, e § 13, do RISS. Logo, uma vez realizada a retenção do ISS por parte do terceiro tomador do serviço, por este se encontrar listado na Portaria SEF nº 82/2018 , não há falar em nova retenção do imposto referente ao mesmo fato gerador.

Por gozar o art. 166 do CTN de presunção de constitucionalidade, não pode a Administração Pública negar-lhe aplicação, enquanto vigente.

I - Relatório

1. Pessoa Jurídica de Direito Privado estabelecida no Distrito Federal, apresenta consulta acerca da legislação do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, regulamentado pelo Decreto nº 25.508 , de 19 de janeiro de 2005 (RISS).

2. Diz que é associação sem fins lucrativos, que atua na administração e no relacionamento com convênios e seguros de saúde, com poderes para emitir documentos de cobrança em nome dos associados, receber valores faturados e repassar esses valores.

3. Relata que por ocasião do faturamento e pagamento por parte dos entidades com as quais mantém convênio para a prestação de serviços médicos, pelos associados, vem sendo efetuada a retenção do ISS, sem corresponder, segundo alega, ao que determina a legislação e ao que foi versado na declaração de Ineficácia nº 16/2013.

4. Narra, ainda, que a retenção do ISS pelas entidades conveniadas e tomadoras dos serviços médicos prestados pelos associados estaria sendo feita em duplicidade, pois tanto o Consulente quanto os tomadores atuariam como responsáveis tributários por substituição, na forma da Portaria SEF nº 82 , de 10 de abril de 2018.

5. Sustenta que a retenção e recolhimento desses valores seriam indevidos e gerariam direito à restituição, com agravante de que o Consulente encontraria óbices no art. 166 do Código Tributário Nacional - CTN.

6. Nesse contexto, apresenta os seguintes questionamentos, 1 - Em face da comprovação da sobreposição de responsabilidades pela retenção e recolhimento do ISS pelas fontes pagadores e pela Requerente é possível a correção da sistemática através da manifestação formal dessa Secretaria de Fazenda com a expedição de Ato declaratório que deixe consignado e determinado às entidades que fizeram ou fazem a retenção nesses casos da desnecessidade do procedimento em face da bitributação efetuada na situação em tela?

2 - Caso seja positiva a resposta acima, quais providências deve efetuar a Requerente em relação à retificação das informações dos livros fiscais eletrônicos, pois as pendências se avolumam e ultrapassam o período de 90 (noventa) dias consignado para tal envio sem justificativas?

3 - Em relação à restituição dos valores retidos indevidamente pelas fontes pagadoras em nome da Associação é sabido que os mesmos não são de sua titularidade, mas dos Associados, é possível a devolução, com base em todas as questões fáticas, sem a incidência do art. 166 do CTN?

II - Análise

7. Preliminarmente, vale ressaltar que a presente manifestação não se presta a atestar que o Consulente é, como alegado, uma associação sem fins lucrativos, por se tratar de aspecto que escapa às atribuições desta unidade consultiva (v. RI/SEF, aprovado pelo Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014), além de que não foram acostados o seu estatuto e demais documentos comprobatórios, consoante critérios previstos no art. 14 do CTN - Lei federal nº 5.172, de 25 de outubro de 1966.

8. Feita essa ressalva, impõe-se recordar o entendimento lançado na suscitada declaração de Ineficácia nº 16/2013 (DODF nº 104, de 21.05.2013, pg. 47), sintetizado no excerto a seguir transcrito:

(.....)

6. O tema trazido à baila pelo Consulente já foi objeto das Consultas de ns. 25/2000, 83/2003 e 99/2003.

As três Consultas aventadas estendem-se largamente sobre o assunto para concluir que não há incidência de ISS sobre a realização de atos negociais, por associação sem fins lucrativos, a seus associados. Ponto pacífico quanto a essa questão.

7. Entrementes, alguns pontos devem ser esclarecidos em relação à situação trazida à análise pelo Consulente. O Consulente diz que recebe pagamento, por parte dos convênios, pelos serviços médicos realizados por seus associados e posteriormente repassa tal pagamento aos respectivos associados. A entidade pagadora não pode reter o ISS em relação ao serviço prestado pela associação aos associados.

Como já visto, sobre tal serviço não incide ISS. Contudo, a entidade pagadora pode reter o ISS sobre a prestação do serviço médico. Não somente pode, como tem o dever legal de fazê-lo.

8. A prestação do serviço do médico a seu cliente - sujeita à incidência do ISS -, não se confunde com a prestação de serviço de cobrança da associação a seu associados - esta, sim, não sujeita à incidência do ISS.

9. A prestação de serviço médico enquadra-se no item 4 da Lista de Serviços constante do Anexo I do Regulamento do ISS - RISS, consubstanciado pelo Decreto nº 25.508 , de 19 de janeiro de 2005.

10. Portanto, não é correta a retenção na fonte do ISS em relação aos serviços prestados pela Associação.

Entretanto, é correta a retenção na fonte do ISS em relação aos serviços médicos prestados pelos seus associados. (.....) (original sem destaques)

9. Veja que, à luz da declaração de Ineficácia nº 16/2013, há que se distinguir os serviços prestados por associação sem fins lucrativos aos seus associados, em que não há incidência do ISS, dos serviços médicos prestados pelos associados a terceiros, nos quais há incidência do imposto e, por conseguinte, dever legal de a entidade pagadora efetuar sua retenção e recolhimento.

10. Realmente, a relação jurídica que se desenvolve entre a associação e seus associados não se confunde com a relação jurídica entre seus associados e terceiros ou entre estes e a associação, sendo que cada uma delas poderá dar origem a um tipo de fato gerador do ISS.

11. Reportando-se à alegada retenção em duplicidade do ISS incidente sobre os serviços médicos prestados pelos associados do Consulente a terceiros, vale registrar que, consoante intelecção do art. 8º, § 7º, I, do RISS, a parcela do imposto retida pelo tomador do serviço não pode ser exigida do prestador e, por dever de

12. Com efeito, na hipótese de substituição tributária, o ISS deve ser retido por ocasião do pagamento do serviço prestado (art. 8º, § 12, do RISS), oportunidade em que aquele que reteve o imposto deve emitir a declaração de Retenção do ISS - DRISS, na forma dos artigos 8º, § 3º, e 126 do RISS, cabendo àquele que teve o imposto retido exigir tal declaração para fins de escrituração fiscal.

12.1 Logo, é negativa a resposta à primeira indagação, pois, uma vez realizada a retenção do ISS por parte do terceiro tomador do serviço, por este se encontrar listado na Portaria SEF nº 82/2018 , não há falar em nova retenção do imposto referente ao mesmo fato gerador.

13. Por outro lado, o Consulente, enquanto responsável tributário por substituição (art. 8º, caput, RISS), deve realizar a retenção e o recolhimento do ISS quando atuar como intermediário dos serviços prestados por seus associados a terceiros não relacionados na Portaria SEF nº 82/2018 e, também, quando for o tomador de serviços prestados por terceiros.

14. Quanto ao questionamento sobre eventual retificação dos livros fiscais, entende-se restar prejudicado, em face da negativa à primeira indagação. Além disso, as orientações pertinentes à escrituração fiscal foram prestadas pela unidade competente desta Secretaria (v. Protocolo de Atendimento Virtual nº 20180503-211777 - Doc. SEI 11254464), devendo o Consulente por elas se balizar.

15. Em relação à questão concernente à possibilidade de afastamento do disposto no art. 166 do CTN, abaixo transcrita, ressalta-se que a referida norma:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

III - Resposta

16. Diante do exposto, esclarecemos ao Consulente que:

16.1 Não. Consoante intelecção do art. 8º, § 7º, I, do RISS, a parcela do imposto retida pelo tomador do serviço não pode ser exigida do prestador e, por dever de coerência, de um outro responsável tributário.

Sem prejuízo, em igual medida, do disposto no art. 8º, § 7º, II, e § 13, do RISS. Logo, uma vez realizada a retenção do ISS por parte do terceiro tomador do serviço, por este se encontrar listado na Portaria SEF nº 82/2018 , não há falar em nova retenção do imposto referente ao mesmo fato gerador;

16.2 Prejudicado, em face da negativa à primeira indagação. Além disso, as orientações pertinentes foram prestadas pela unidade competente desta Secretaria (v. Protocolo de Atendimento Virtual nº 20180503-211777 - Doc. SEI 11254464), devendo o Consulente por elas se balizar;

16.3 Por

17. A presente Consulta é ineficaz, nos termos do disposto nas alíneas "a" e "b" do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269/2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do referido artigo, bem como no parágrafo único do art. 82 do mesmo diploma legal.

À consideração superior.

Brasília/DF, 25 de fevereiro de 2019.

CARLOS GUSTAVO SILVA RODRIGUES

Auditor-fiscal da Receita do DF

Matrícula nº 92.321-4

Ao Coordenador de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 28 de fevereiro de 2019.

ANTONIO BARBOSA JÚNIOR

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 1 , de 10 de janeiro de 2018 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 8, de 11 de janeiro de 2018, pp. 5 e 6).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 22 de março de 2019.

JORGE ERNANI MARINHO DOS SANTOS

Coordenação de Tributação

Coordenador