PROCESSO Nº: 0129-001693/2017

ICMS. Isenção. Equivalência farmacêutica entre produtos. Impossibilidade de extensão do benefício tributário para produto similar não apontado literalmente em lista taxativa de desoneração.

I - Relatório

1. Pessoa Jurídica de Direito Privado, estabelecida no Distrito Federal, atuante no ramo de importação, exportação e comércio varejista de produtos médicos e farmacêuticos, e prestação de serviços automotivos, apresenta Consulta relativa ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), regulamentado no Distrito Federal pelo Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997 - RICMS.

2. O Consulente relata que importa o medicamento denominado Dosataxel, o qual tem como matéria-prima a substância docetaxel, cuja finalidade é o tratamento de diversos tipos de câncer.

3. Aponta que o Convênio ICMS nº 162 , de 7 de dezembro de 1994, alterado pelo Convênio nº 32, de 21 de março de 2014, incluiu a substância docetaxel, na forma tri-hidratada, na lista de produtos isentos do imposto. No entanto, afirma que a fiscalização tributária desta Secretaria reluta em conceder o suposto benefício sobre a importação do produto Dosataxel, cujo princípio ativo é idêntico, mas que vem na forma anidra, isto é, sem a presença de moléculas de água em sua composição.

4. Relata que a autoridade fazendária justifica seu posicionamento em razão de o medicamento importado pelo Consulente ter como princípio ativo o docetaxel anidro, sendo este diferente do docetaxel tri-hidratado, constante da lista de isenções do Convênio ICMS nº 162/1994 e replicado no Decreto Distrital nº 37.893, de 27 de dezembro de 2016, que alterou itens dos Cadernos I e II do Anexo I do RICMS.

5. Destaca que em razão disso somente duas marcas de medicamentos se ajustam à literalidade da isenção prevista.

6. Aponta que o docetaxel anidro, que é a matéria-prima do medicamento por ela importado, é farmacologicamente idêntico ao docetaxel tri-hidratado e ambos são compreendidos como possuidores do mesmo princípio ativo.

7. Anexa ao feito documentos emanados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária-ANVISA, estudos, ofícios, bulas dos medicamentos em questão e outros documentos, a fim de sustentar sua convicção.

8. Alega que a não inclusão na lista de isenções prevista pelo Convênio ICMSº 162/1994 e pelo Decreto Distrital nº 39.893/2016 fere flagrantemente o princípio da isonomia, além de ultrajar os princípios da livre concorrência e da razoabilidade.

9. Frisa que o princípio ativo do medicamento por ele importado (docetaxel anidro) seria um equivalente farmacêutico do princípio ativo isento do ICMS (docetaxel tri-hidratado) e ambos seriam exatamente a mesma substância, sendo que, no segundo, isento de ICMS, verifica-se a presença de três moléculas de água em sua composição, o que em nada lhe alteraria a função, a finalidade ou os efeitos medicamentosos.

10. Finaliza a peça consultiva nos termos, ipsis litteris, a seguir:

À vista de todo o exposto, em observância aos princípios constitucionais da isonomia fiscal, da livre concorrência e da razoabilidade, e considerando que o DOSATAXEL importado pela consulente é idêntico ao DOCELIBBS e ao DOCETERE, os quais são isentos de ICMS, por constarem no Caderno I do Decreto nº 18.955/1997 , há de se sanear dúvida quanto à concessão de isenção de ICMS sobre importações do fármaco DOSATAXEL pela consulente.

II - Análise

11. Trata a presente Consulta de esclarecer se determinado medicamento, não literalmente constante da lista de isenções do imposto, poderá ser contemplado com esse benefício, em razão de ter a mesma utilidade terapêutica e de, alegadamente, possuir o mesmo princípio ativo de outros já incluídos nesse rol.

12. Preliminarmente, é necessário destacar que a instituição de determinada isenção tributária requer sejam preenchidos certos quesitos, que se encontram elencados, não só na Lei Maior, mas também em diversos outros dispositivos legais hierarquicamente a ela inferiores.

13. O parágrafo 6º do Art. 150 da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, prevê:

Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g.

14. A Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1996, Código Tributário Nacional - CTN , reza a forma que o aplicador da lei deve interpretar as disposições que tratam de isenção:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;

(.....)

15. Nesse contexto, regularmente instituída a isenção, é certo que caberá ao aplicador do Direito, leia-se autoridade fiscal, verificar se a situação concreta se amolda à hipótese prevista na legislação tributária. Essa verificação deverá ser processada de forma vinculada ao Art. 111 do CTN , quando, então, realizar-se-á interpretação literal.

16. É fato indiscutível que estão positivados na lista de isenções do Caderno I do Anexo I do RICMS, os produtos "( )" e "( )", assim como o é, não constar daquela lista o produto "Dosataxel (docetaxel anidro)".

17. O benefício fiscal da isenção do imposto, previsto para os produtos apontados no Caderno I do Anexo I do RICMS, não poderá ser ampliado pelo aplicador do Direito, a fim de abranger outros produtos, mesmo que possuam a mesma equivalência farmacêutica. Ou seja, o rol de produtos contemplados com a desoneração tributária é taxativo, pois, na espécie, é inafastável a interpretação literal. A mera similitude não autoriza a pretendida dispensa da exigência tributária.

18. De outra sorte, aderir à tese apresentada pelo Consulente, equivaleria ao acréscimo ilegal de um novo produto na citada lista de isenções.

19. Mister destacar, eventual ampliação na lista de produtos beneficiados com isenção tributária poderá ser efetivada, mas requer a edição de Convênio e a devida alteração na legislação distrital, nos termos da Lei Complementar nº 24 , de 07 de janeiro de 1975, e do RICMS, parcialmente transcrito a seguir, e dos demais dispositivos legais que regem o tema.

Art. 1º As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.

20. No mesmo sentido, o RICMS estipula:

Art. 6º Ficam isentas do ICMS as operações e as prestações indicadas no Caderno I do Anexo I a este Regulamento, nas condições ali estabelecidas (Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996, art. 4º ).

§ 1º As isenções do imposto somente serão concedidas ou revogadas, nos termos da Lei Complementar nº 24 , de 7 de janeiro de 1975, por meio de convênios celebrados e ratificados pelas unidades federadas e pelo Distrito Federal, representado pelo Secretário de Fazenda e Planejamento (Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996, art. 4º ).

21. Finalmente, a título informativo, destaca-se que a questão poderá ser levada, pelo Consulente, ao conhecimento da Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, ao qual compete promover a celebração de convênios, para efeito de concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais do imposto de que trata o inciso II do art. 155 da Constituição, de acordo com o previsto no alínea "g" do inciso XII do parágrafo 2º do mesmo artigo, e na Lei Complementar nº 24/1975 .

III - Resposta

22. Oferecendo resposta à indagação do Consulente, informa-se que o produto denominado "Dosataxel" não está contemplado na exaustiva lista do benefício de isenção do imposto, previsto no Caderno I do Anexo I do RICMS, por não haver compatibilidade entre sua descrição com aquela literalmente idealizada pela norma apontada.

23. A presente Consulta é ineficaz, nos termos do disposto na alínea 'a' do Inciso I do Art. 77 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do Art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo diploma legal.

À consideração do Assessor de Tributação da COTRI.

Brasília/DF, 14 de março de 2018.

GERALDO MARCELO SOUSA

Auditor Fiscal da Receita do Distrito Federal

Matrícula 109.188-3

Ao Coordenador de Tributação da COTRI.

De acordo, encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer Supra.

Brasília/DF, 15 de março de 2018.

ANTÔNIO BARBOSA JÚNIOR

Coordenação de Tributação

Assessor

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 1, de 10 de janeiro de 2018 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 8, de 11 de janeiro de 2018, pp. 5 e 6). Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 19 de março de 2018.

HORMINO DE ALMEIDA JÚNIOR

Coordenação de Tributação

Coordenador