ICMS. Substituição Tributária. O Simples Nacional não exclui o ICMS devido nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária. O instituto da substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre uma ou mais operações ou prestações subsequentes, não se aplica à operação ou prestação destinada a contribuinte substituto da mesma mercadoria ou serviço, bem como, nos termos do subitem 41.2 do item 41 do Caderno I do Anexo IV ao RICMS, às operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem.

I - Relatório

1. O Consulente formula questionamentos acerca do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

2. Traz dúvida relativa à aplicação da:

(.....) retenção da substituição tributária referente as mercadorias relacionadas no anexo IV, caderno I, item 41, nas operações destinadas a estabelecimento industrial Optantes do Simples Nacional, classificada com o código e descrição da atividade econômica principal 23.11-7-00 - Fabricação de vidro plano e de segurança para o emprego em processo de industrialização como matéria-prima ou produto intermediário [Os destaques integram o original].

II - Análise

3. De início, noticia-se que o instituto da Substituição Tributária encontra assento no § 7º do art. 150 da Constituição Federal, onde se diz que a "lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto [.....] cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente [.....]".

4. A Lei Complementar federal nº 87, de 13 de setembro de 1996, por força de seu art. 6º, conferiu à lei estadual a competência para "atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade" pelo pagamento do ICMS na condição de substituto tributário.

5. A mencionada responsabilidade foi implementada no Distrito Federal nos termos do art. 24 da Lei distrital nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, do qual se extrai o seguinte excerto:

Art. 24. Fica atribuída a responsabilidade, na condição de substituto tributário, ainda que situado em outra unidade federada, a:

[.....]

II - Produtor, fabricante, extrator, engarrafador, gerador, inclusive de energia elétrica, industrial, distribuidor, importador, comerciante, adquirente em licitação pública de mercadoria importada do exterior apreendida ou abandonada, prestadores de serviço de transporte ou de comunicação ou outra categoria de contribuinte, pelo pagamento do imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações subsequentes;

[.....]

§ 1º A responsabilidade de que trata este artigo é atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive o diferencial de alíquota de que trata o art. 20.

[.....]

§ 5º O disposto neste artigo não se aplica:


I - à operação ou prestação destinada a contribuinte substituto da mesma mercadoria ou serviço; " [Não há destaques no original].

6. Uma vez que o questionamento apresenta dúvida quanto à retenção da substituição tributária referente às mercadorias relacionadas no item 41 do Caderno I do Anexo IV ao Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997, RICMS, relativamente às operações destinadas a estabelecimento industrial optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, faz-se necessária a transcrição do seguinte excerto extraído da Lei Complementar federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[.....]

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

[.....]

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[.....]

XIII - ICMS devido:

[.....]

a) nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, [.....];" [Não há destaque no original].

7. Ademais, o RICMS, nos termos do inciso II do subitem 41.2 do Caderno I de seu Anexo IV, relativamente às operações interestaduais com as mercadorias listadas no item 41, destinadas ao Distrito Federal, oriundas das unidades federadas signatárias dos protocolos nele mencionados, prescreve o seguinte quanto ao regime de substituição tributária:

O regime de que trata este item não se aplica às:

[.....]

"II - Operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem;

8. Como visto, nas disposições literais da legislação tributária acima transcritas, o Simples Nacional não exclui o ICMS devido nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária. Ademais, o instituto da substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre uma ou mais operações ou prestações subsequentes, não se aplica à operação ou prestação destinada a contribuinte substituto da mesma mercadoria ou serviço, bem como, nos termos do subitem 41.2 do item 41 do Caderno I do Anexo IV ao RICMS, não se aplica às operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem.

9. Adicionalmente, recomenda-se leitura do Decreto nº 34.063, de 19 de dezembro de 2012, que fixa critérios para atribuir à contribuinte a condição de substituto tributário em operações com os produtos constantes no Caderno I do Anexo IV do Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997.

III - Resposta

10. Oferecendo resposta à indagação do Consulente, informa-se que o Simples Nacional, não exclui o ICMS devido nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária. Ademais, o instituto da substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre uma ou mais operações ou prestações subsequentes, não se aplica à operação ou prestação destinada a contribuinte substituto da mesma mercadoria ou serviço, bem como, nos termos do subitem 41.2 do item 41 do Caderno I do Anexo IV ao RICMS, não se aplica às operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem.

11. Em decorrência, a retenção da substituição tributária, à luz e nos termos do questionamento formulado, não ocorrerá na hipótese de operações destinadas a contribuinte substituto da mesma mercadoria, bem como, nos termos do subitem 41.2 do item 41 do Caderno I do Anexo IV ao RICMS, naquelas operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, pois o instituto da substituição tributária, nos termos da legislação tributária, é inaplicável nesses casos, independentemente da adesão do estabelecimento industrial ao Simples Nacional.

12. No uso da competência a que se refere a alínea "a" do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 86, de 4 de dezembro de 2015, DECLARO INEFICAZ A PRESENTE CONSULTA, nos termos do disposto na alínea "a" do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo diploma legal.

Brasília/DF, 24 de fevereiro de 2017.

MÁRCIA WANZOFF ROBALINHO CAVALCANTI

Coordenadora