PROCESSO SEI Nº 04044-00046342/2024-88

ICMS. Interdependência entre pessoas jurídicas para fins da Lei ordinária distrital nº 5.005/2012. Filhos maiores de idade. Filhos maiores de idade devem ser contados como sócios ou acionistas ordinários, não havendo se falar em sócios maiores de idade para verificação do propósito contido no Parágrafo único do art. 15 da Lei distrital nº 1.254/1996. No cômputo da titularidade de mais de 50% do capital de uma empresa frente a outra, são levadas em conta apenas as pessoas catalogadas no inciso I do Parágrafo único do art. 15 da Lei distrital nº 1.254/1996 e que sejam comuns às duas sociedades empresárias.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no Distrito Federal, apresentou consulta abrangendo o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, disciplinado no território distrital por meio da Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996 - regulamentada pelo Decreto distrital nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997 - RICMS -, e por legislação esparsa.

2. O processo de consulta tem lastro nos artigos 55 a 63 da Lei Ordinária distrital nº 4.567, de 09 de maio de 2011, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, contencioso e voluntário, no âmbito do Distrito Federal, e nos artigos 73 a 82 do Decreto distrital nº 33.269, de 18 de outubro de 2011, que a regulamenta.

3. O consulente é uma drogaria, que tem como atividade econômica principal o comércio varejista de produtos farmacêuticos, sem manipulação de fórmulas. Também exerce várias atividades econômicas secundárias: comércio varejista de mercadorias em lojas de conveniência, comércio varejista de produtos alimentícios em geral ou especializado em produtos alimentícios não especificados anteriormente, comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal, comércio varejista de artigos médicos e ortopédicos, agências de publicidade, promoção de vendas e consultoria em publicidade (Id. SEI nº 157525084).

4. Narra o consulente que o capital social da drogaria em comento se encontra distribuído entre os sócios A e B, na forma a seguir:

5. Afirma que os sócios A e B, da pessoa jurídica acima apontada (drogaria), também participam do quadro societário de outra empresa, igualmente com sede em Brasília, sendo que neste segundo empreendimento comercial existe ainda a figura do sócio C. O capital social desta segunda sociedade empresária está disposto conforme a seguir. Confira.

6. Relata que a segunda empresa está enquadrada no regime tributário disposto na Lei distrital nº 5.005, de 21 de dezembro de 2012, que instituiu as condições e os procedimentos de apuração do ICMS aos contribuintes industriais, atacadistas ou distribuidores.

7. O Sistema Integrado de Gestão Tributária (SIGEST) registra a existência de matriz e filial para a segunda empresa, um estabelecimento localizado em Águas Claras - DF e outro localizado em Santa Maria - DF, ambos ostentando a mesma composição societária. Ainda consigna o SIGEST que tanto o estabelecimento matriz quanto o estabelecimento filial apresentam como atividade econômica principal o comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano e várias outras atividades econômicas secundárias.

Consoante informações dispostas nos autos, quando o consulente se refere à segunda empresa, está, na verdade, a fazer menção do estabelecimento situado em Águas Claras - DF (matriz).

8. Anota, também, o consulente que, com vistas à expansão dos negócios da segunda empresa (atacadista), os seus atuais sócios pretendem aumentar o capital dela por meio da admissão de novos sócios em seu quadro, mediante a inclusão de filhos maiores de idade dos sócios A e B.

9. Informa, nesse sentido, que, uma vez realizada a pretensa alteração contratual, o capital social da segunda pessoa jurídica (atacadista) apresentará as seguintes participações:

10. Assenta que, em virtude da configuração proposta, o capital social da segunda empresa terá a seguinte distribuição:

11. Visto que existe relação de parentesco entre os sócios A e B e seus respectivos pretensos novos sócios (filhos maiores de idade), aliado ao fato do enquadramento da segunda sociedade empresária no regime tributário de que trata a Lei distrital nº 5.005/2012, apontou o consulente para o preceito insculpido no art. 3º do referido normativo e no art. 15 da Lei distrital nº 1.254/1996. Veja.

LEI Nº 5005/2012

Art. 3º O cálculo do ICMS devido é realizado da seguinte forma:

(.....)

§ 4º A sistemática prevista nesta Lei não se aplica a:

(.....)

d) empresas interdependentes, conforme definição do art. 15, parágrafo único, da Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996.

.....

LEI Nº 1.254/1996

(...)

Art. 15. Quando o valor do frete, cobrado por estabelecimento pertencente ao mesmo titular da mercadoria ou por outro estabelecimento de empresa que com aquele mantenha relação de interdependência, exceder os níveis normais de preços em vigor, no mercado do Distrito Federal, para serviço semelhante, constantes de tabelas elaboradas pelos órgãos competentes, o valor excedente será havido como parte do preço da mercadoria.

Parágrafo único. Para fins deste artigo, considerar-se-ão interdependentes duas empresas quando:

I - uma delas, por si, seus sócios ou acionistas, e respectivos cônjuges e filhos menores, for titular de mais de 50% (cinqüenta por cento) do capital da outra;

II - a mesma pessoa fizer parte de ambas, na qualidade de diretor, ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação;

III - uma delas locar ou transferir à outra o uso ou a propriedade, a qualquer título, de veículo destinado ao transporte de mercadorias.

12. Posto isso, o consulente solicitou esclarecimentos na forma a seguir:

1. Haveria a interdependência de que trata a alínea "d", do § 4º, do Art. 3º, da Lei nº 5.005 , de 21 de dezembro de 2012, mesmo que os filhos maiores de idade dos sócios(as) B e A participassem apenas do quadro societário da segunda empresa e NÃO participem do quadro social da primeira empresa?

2. É correto o entendimento de que, no cálculo da participação de 50% (cinquenta por cento) do capital à qual alude o inciso I, do Parágrafo único, do Art. 15, da Lei nº 1.254 , de 08 de novembro de 1996, tanto o sócio B quanto o sócio A não seriam alcançados pela interdependência citada na alínea "d", do § 4º, do Art. 3º, da Lei nº 5.005 , de 21 de dezembro de 2012, mesmo que a soma das participações dos sócios mais os filhos maiores de idade resulte em uma titularidade conjunta superior a 50% do capital social?

13. Os autos foram enviados à Coordenação de Atendimento ao Contribuinte (COATE), com vistas à realização do preparo/saneamento processual, nos termos dos arts. 74 e 75 do Decreto distrital nº 33.269/2011 (Id. SEI nº 157630047), e, em seguida, retornaram a esta Gerência de Esclarecimento de Normas - GEESC com a informação de que, em consulta aos sistemas da Subsecretaria da Receita, não foi encontrado registro de ação fiscal em curso em desfavor do CNPJ do consulente (Id. SEI nº 157872137) e de que o processo se encontra instruído em consonância com as disposições contidas no Regulamento do Processo Administrativo Fiscal (Id. SEI 157884523).

II - Análise

14. Inicialmente, registre-se que a análise da matéria consultada está plenamente vinculada aos estritos preceitos da legislação tributária do Distrito Federal.

15. É franqueado ao sujeito passivo - contribuinte ou responsável -, formular consulta formal em caso de dúvida objetiva sobre interpretação e aplicação da legislação tributária distrital relativa à determinada situação fática, nos termos do art. 73 c/c o inciso IV do art. 74, ambos do Decreto distrital nº 33.269/2011, que regulamenta o Processo Administrativo Fiscal - RPAF, de jurisdição contenciosa e voluntária, no âmbito do Distrito Federal, disciplinado na Lei nº 4.567/2011 .

16. Na hipótese de a situação fática trazida aos autos pelo consulente já estiver regulamentada, definida ou declarada em disposição literal de legislação, bem como disciplinada em ato normativo, inclusive em solução de consulta, ou orientação, publicados antes de sua apresentação, a consulta formal será declarada ineficaz, conforme dicção das alíneas "a" e "b" do inciso I do art. 77 do Decr. Distrital nº 33.269/2011.

17. Registre-se que a resposta dada à presente consulta não objetiva investigar a exatidão dos fatos apresentados pelo consulente, vez que se limita a veicular a interpretação adequada da legislação tributária do Distrito Federal aplicada a tais fatos. Neste sentido, parte-se do pressuposto da existência de conformidade entre o fato narrado pelo consulente e a sua realidade factual. Com efeito, não existe o ânimo de convalidar nem invalidar informações e interpretações prestados pelo consulente. Demais disso, a constatação futura de que os fatos apresentados pelo consulente não foram descritos adequadamente tornará a resposta à consulta sem efeitos para ele.

18. Em linhas gerais, a presente consulta formal se propõe a examinar se duas empresas - uma, exercedora do comércio varejista de produtos farmacêuticos, e a outra, do comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano - devem ser consideradas interdependentes, nos termos estipulados nos incisos I, II e III do Parágrafo único do art. 15 da Lei distrital nº 1.254/1996. No caso, a ocorrência da interdependência entre elas suscitará óbice legal para que empresa atacadista possa usufruir da redução de carga tributária prevista na Lei distrital nº 5.005/2012.

19. Pois bem, é cediço que, no tocante ao ICMS, estará configurada a interdependência entre duas empresas quando (i) uma delas, por si, seus sócios ou acionistas, e respectivos cônjuges e filhos menores, for titular de mais de 50% (cinquenta por cento) do capital da outra, (ii) a mesma pessoa fizer parte de ambas, na qualidade de diretor, ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação e (iii) uma delas locar ou transferir à outra o uso ou a propriedade, a qualquer título, de veículo destinado ao transporte de mercadorias, nos termos dos incisos I, II e III do parágrafo único do art. 15 da Lei ordinária distrital nº 1.254/1996.

20. Conforme relato do consulente, a participação societária no capital social da drogaria (varejista) encontra-se distribuída em 40% para A e 60% para B.

21. Já a participação societária atual no capital social da empresa atacadista, ou seja, ainda sem a efetivação da pretendida expansão dos seus negócios, é a seguinte: 49% para A, 49% para B e 2% para C.

22. De plano, é de fácil observação que, atualmente, os sócios da sociedade empresária varejista (drogaria) são titulares de mais de 50% do capital social da outra sociedade empresária (atacadista), subsumindo-se à hipótese do inciso I do Parágrafo único do art. 15 da Lei distrital nº 1.254/1996, isto é, no momento presente, as duas empresas devem ser consideradas interdependentes e, por conseguinte, a sistemática de cálculo prevista na Lei distrital nº 5.005/2012 não pode ser aplicada à sociedade empresária atacadista.

23. Isto significa dizer que, atualmente, ainda sem a realização da anunciada expansão dos negócios da sociedade empresária atacadista (por meio do aumento do seu capital social com admissão de novos sócios), o regime diferenciado de apuração do ICMS, previsto na Lei distrital nº 5.005/2012, não pode ser aplicado ao estabelecimento atacadista nas operações de venda para a empresa varejista, que estarão sujeitas à cobrança de ICMS pelo regime normal de apuração.

24. No caso de implementação da expansão dos negócios da empresa atacadista por meio do aumento do capital social com a admissão de novos sócios em seu quadro (inclusão de filhos maiores de idade dos sócios A e B), a participação societária no capital social seria: 30% para A, 18% para o filho do sócio A, 26% para a sócio B, 25% para o filho do sócio B e 1% para o sócio C.

25. A princípio, deve ser explicado que o Parágrafo único do art. 15 da Lei distrital nº 1.254/1996 não faz menção de filhos maiores de idade, levando a crer que o filho maior de idade é autônomo em relação à vontade dos pais, não havendo ser aplicado o pátrio poder. É de se dizer que o filho maior de idade faz as vezes de um sócio ou acionista qualquer. Destarte, a partir de agora, o filho maior do sócio A será denominado sócio D e o filho maior do sócio B será denominado sócio E. Assim sendo, a participação societária da empresa atacadista, após a alteração contratual, seria conforme a seguir: 30% para o sócio A, 26% para o sócio B, 1% para o sócio C, 18% para o sócio D e 25% para o sócio E.

26. O cotejo entre as participações societárias no capital social das empresas - varejista e atacadista com nova composição do capital social -, revelaria a existência ou não de empresas interdependentes. Veja.

Empresa varejista (drogaria)

Empresa atacadista (com nova composição social)

27. Mais uma vez, é facilmente perceptível que os sócios a e B da sociedade empresária varejista (drogaria) são titulares de mais de 50% do capital social da outra sociedade empresária atacadista (no caso, os sócios a e B da empresa varejista são titulares de 56% do capital da empresa atacadista), subsumindo-se, também, à hipótese do inciso I do Parágrafo único do art. 15 da Lei distrital nº 1.254/1996, ou seja, as duas empresas devem ser consideradas interdependentes, estando proscrita a aplicabilidade da sistemática de redução da carga tributária para a sociedade empresária atacadista, conforme previsão da alínea "d" do parágrafo 4º do art. 3º da Lei distrital nº 5.005/2012. Note-se que a análise independeu dos percentuais de capital social dos sócios D e E, que não fazem parte da sociedade varejista.

28. para fins de contagem do percentual de 50 % do capital social de duas empresas (se acima ou abaixo daquele percentual), previsto no I do Parágrafo único do art. 15 da Lei distrital nº 5.005/2012, deve-se ter em conta, obrigatoriamente, que a comparação ocorra entre os sócios comuns às duas sociedades empresárias. Sócios presentes em uma empresa e não presentes em outra empresa não podem ser comparados para fins de verificação da titularidade de mais de 50% do capital social de uma empresa em relação à outra empresa.

29. Vale informar, ainda, que a presente consulta formal não anunciou quem seria o sóciogerente da novel composição social da empresa atacadista. a informação seria de grande utilidade para fins de checagem da situação fática apresentada perante o inciso II do Parágrafo único do art. 15 da Lei distrital nº 1.254/1996 (considerar-se-ão interdependentes duas empresas quando a mesma pessoa fizer parte de ambas, na qualidade de diretor, ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação).

30. Por todo o exposto, nos termos da legislação distrital de regência, hodiernamente, as sociedades empresárias varejista e atacadista são interdependentes e, por conseguinte, as benesses estabelecidas na Lei distrital nº 5.005/2012 não podem ser aplicadas a elas.

Outrossim, a planejada expansão da empresa atacadista, por meio da admissão de novos sócios (filhos maiores de idade de dois sócios atuais), em nada alterará a situação de interdependência entre as duas empresas, pois a nova composição social da empresa atacadista - sócio a com 30% e sócio B com 26% -, frente a composição social da empresa varejista - sócio a com 40% e sócio B com 60% -, ainda atrai a interdependência prevista na norma, impedindo que a empresa atacadista possa usufruir da redução de carga tributária concedida pela Lei distrital nº 5.005/2012 nas operações de venda para a empresa varejista, que estarão sujeitas à cobrança de ICMS pelo regime normal de apuração.

31. em virtude da afinidade de matéria, recomenda-se ao consulente a leitura da Solução de Consulta nº 26/2024, publicada no DODF nº 182, de 23.09.2024.

32. Pois bem, a alínea "a" do inciso I do art. 77 do Decr. distrital nº 33.269/2011, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, determina que será declarada ineficaz a consulta sobre fato definido ou declarado em disposição literal da legislação. Confira.

DA CONSULTA INEFICAZ

Art. 77. Será declarada ineficaz a consulta:

I - sobre fato:

a) definido ou declarado em disposição literal de legislação;

b) disciplinado em ato normativo, inclusive em Solução de Consulta, ou orientação publicados antes de sua apresentação;

(.....)

III - Resposta

33. Questionamento 1. Haveria a interdependência de que trata a alínea "d", do § 4º, do Art. 3º , da Lei nº 5.005 , de 21 de dezembro de 2012, mesmo que os filhos maiores de idade dos sócios (as) B e a participassem apenas do quadro societário da segunda empresa e NÃO participem do quadro social da primeira empresa?

34. Resposta 1. Filhos maiores de idade devem ser contados como sócios ou acionistas ordinários, não havendo se falar em sócios maiores de idade para verificação do propósito contido no Parágrafo único do art. 15 da Lei distrital nº 1.254/1996. Adicionalmente, no cômputo da titularidade de mais de 50% do capital da outra empresa, a verificação da participação societária levará em conta apenas os sócios comuns às duas empresas.

35. Questionamento 2. É correto o entendimento de que, no cálculo da participação de 50% (cinquenta por cento) do capital à qual alude o inciso I, do Parágrafo único, do Art. 15 , da Lei nº 1.254 , de 08 de novembro de 1996, tanto o sócio B quanto o sócio a não seriam alcançados pela interdependência citada na alínea "d", do § 4º, do Art. 3º , da Lei nº 5.005 , de 21 de dezembro de 2012, mesmo que a soma das participações dos sócios mais os filhos maiores de idade resulte em uma titularidade conjunta superior a 50% do capital social?

36. Resposta 2. no cálculo da participação de mais de 50% do capital social de uma empresa "X" em relação à outra empresa "Y", são levados em conta todas as pessoas (seja física ou jurídica) relacionadas no inciso I do Parágrafo único do art. 15 da Lei distrital nº 1.254/1996. no caso, é inconteste que a referida previsão legal não faz alusão à participação societária de filhos maiores de idade dos sócios. para fins do cálculo da participação de 50% do capital à qual alude o inciso I do Parágrafo único do art. 15 da Lei nº 1.254/1996 , a participação no capital social dos sócios a e B, comuns nas sociedades "X" e "Y", será verificada independentemente da existência de filhos maiores de idade nas sociedades "X" e "Y".

37. Destarte, a presente consulta é ineficaz, nos termos do disposto na alínea "a" do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo normativo.

38. Vale mencionar que, independentemente de comunicação formal ao consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados, a qualquer tempo, em decorrência de alteração superveniente na legislação.

39. Adicionalmente, aponte-se que este setor consultivo não se destina a servir como instância impugnativa ou recursal contra discordância de decisões administrativas de outras unidades desta Secretaria de Economia, nem recursal contra suas próprias decisões caso o recurso administrativo não se ajuste às regras contidas no caput do artigo 79, combinado com seu parágrafo único, do Decreto nº 33.269/2011 .

À consideração superior;

Brasília/DF, 11 de fevereiro de 2025

GUALBERTO de S. B. GOMES

Auditor-Fiscal da Receita do DF

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 12 de fevereiro de 2025

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Gerência de Esclarecimento de Normas

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, declarando a ineficácia da presente consulta, nos termos do que dispõe a alínea "c" do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal de 5 de julho de 2022, página 4).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 252 da Portaria nº 140, de 17 de maio de 2021.

Brasília/DF, 19 de fevereiro de 2025

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenação de Tributação

Coordenadora