ISS. Competência para exigir o ISS. Elemento espacial do fato gerador. Prestador de serviços com sede em outra UF. Tomador de serviços não estabelecido no DF. Prestação de serviços presenciais. Configuração de unidade econômica ou profissional de que trata o art. 6º do RISS.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de Direito Público - União, representada pela Procuradoria da República no Estado de Goiás, apresenta Consulta envolvendo a legislação do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.

2. Na id 96177602, a consulente questiona a resposta de consulta formulada ao Fisco de Anápolis/GO acerca do Ente que possui a competência tributária ativa dos serviços que lhe são prestados, bem como indaga a respeito da sua responsabilidade de retenção e recolhimento do ISSQN na condição de tomadora.

3. Ainda, apresenta o contrato de prestação dos serviços objeto de análise e questiona o entendimento do Fisco Distrital a respeito da classificação fiscal dos serviços de recepcionista e contínuo, detalhados em contrato.

4. Nessa toada, faz as seguintes indagações, "ipsis litteris":

"Nesse sentido, consulta-se à administração tributária do Distrito Federal:

1) A Procuradoria da República no Estado de Goiás, quando tomar serviço de empresa com sede no Distrito Federal, é responsável por substituição tributária de ISS do Distrito Federal, devendo reter e recolher o imposto para este ente, mesmo aquele órgão não tendo sede no seu território (extraterritorialidade tributária)?

2) Com base na classificação de serviços estabelecido pelo Anexo I da LC 116/2003 (campo de incidência), qual é a classificação adotada pela administração tributária do Distrito Federal para os serviços de contínuo e de recepcionista entabulados no Contrato nr. 02/2020 (docs. 1 e 2)? "

5. Em ato contínuo, os autos seguiram aos demais setores competentes desta SEFAZ para as providências formais cabíveis.

6. Nesses termos, os autos foram remetidos a esta GEESC para apreciação e manifestação.

II - ANÁLISE - Fundamentação

7. Registre-se que a autoridade fiscal manifesta-se nos autos plenamente vinculada aos estritos preceitos da legislação tributária do Distrito Federal.

8. Além disso, o pedido de esclarecimento de normas deve apresentar descrição clara e objetiva da dúvida e elementos imprescindíveis à sua solução, nos termos do inciso IV, do art. 74, do Decreto nº 33.269/2011.

9. Ainda, é necessário que o casuístico não esteja definido ou declarado em disposição literal de legislação, conforme alínea a, inciso I, do art. 77 do Decreto nº 33.269/2011.

10. Iniciaremos analisando o art. 3º da Lei Complementar (LC) nº 116/2003 que definiu o critério para o aspecto espacial da hipótese de incidência do ISSQN, vejamos:

"Art. 3º O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local:(.....)."

11. Seguindo a autorização da norma geral, o Distrito Federal também dispôs (art. 5º do Decreto 25.508/2005):

"Art. 5º O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XX, quando o imposto será devido no local: (.....) "

12. Nessa toada, como o serviço descrito pela consulente não se enquadra nos incisos que consideram o imposto devido no local da prestação do serviço, retorna-se à regra, qual seja:

"O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador (.....)"

13. Para caracterização do estabelecimento prestador, o Decreto nº 25.508/2005 assim determina:

"Art. 6º Considera-se estabelecimento prestador o local, público ou privado, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

§ 1º Sem prejuízo do disposto no caput , caracteriza unidade econômica ou profissional, para os efeitos deste artigo, a existência de um dos seguintes elementos:

I - pessoal, material, máquinas, instrumentos e/ou equipamentos necessários à execução dos serviços;

II - estrutura organizacional ou administrativa;

III - inscrição nos órgãos previdenciários, fazendários, fiscalizadores de exercício profissional, nos cartórios ou na Junta Comercial;

IV - permanência ou ânimo de permanecer no local, para exploração econômica de atividade de prestação de serviços, exteriorizados pela indicação do endereço em impressos, formulários ou correspondência, em contrato de locação de imóvel, propaganda ou publicidade, ou em conta de telefone, de fornecimento de energia elétrica ou água, em nome do prestador, seu representante ou preposto.

§ 2º Considera-se prestado no estabelecimento, para os efeitos deste artigo, o serviço que, por sua natureza, deva ser executado, habitual ou eventualmente, fora dele.

§ 3º Consideram-se estabelecimentos os locais onde forem prestados serviços de natureza itinerante.

§ 4º Para os fins deste artigo, a configuração de unidade econômica ou profissional independe da regular constituição do contribuinte."

14. Assim, o fato de a prestadora de serviços não ser obrigada a estabelecer um posto de serviço nos locais de prestação não acarreta,
"per si", impossibilidade de configuração de uma unidade econômica ou profissional.

15. Nesse diapasão, a despeito do entendimento do Fisco Municipal de Anápolis (doc. SEI nº 96177602, pág. 41) para o qual:

"Configura unidade econômica ou profissional a permanência ou ânimo de permanecer, ainda que temporariamente, em determinado mercado consumidor, oferecendo serviços ao mercado, indistintamente, não apenas a um determinado contratante.", a legislação do Distrito Federal requer a existência de apenas um dos elementos do § 1º do Decreto nº 25.508/2005 para que uma unidade de trabalho seja qualificada como unidade econômica ou profissional, fato identificado pela natureza presencial dos serviços de Recepcionista e Contínuo que necessitam, no mínimo, da presença de pessoal da contratada.

16. Ademais, nesse mesmo sentido, ratificando a legislação em comento, "mutatis mutandis", temos a Solução de Consulta COTRI nº 16 de 17.03.2022.

17. Portanto, em razão do princípio da especialidade e de acordo com o já prescrito art. 3º da Lei Complementar nº 116/2003 e art. 5º c/c art. 6º do Decreto nº 25.508/2005, o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador, o qual "in casu" corresponde ao local de prestação do serviço.

18. Nessa toada, o Ente tributante do serviço será o sujeito ativo responsável por cada uma das localidades que configurarem unidades econômicas ou jurídicas, nos termos da Lei Complementar nº 116/2003 c/c as respectivas legislações Municipais, observemos a dicção da Lei Complementar nº 116/2003:

"Art. 4º Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas."

19. Ainda, cabe asseverar que a Consulente, tomadora do serviço sob análise, é uma unidade descentralizada do Ministério Público Federal, ou seja, com personalidade jurídica própria, sediada em outro Estado da Federação.

20. Dessa forma, pelo princípio da territorialidade tributária, a princípio, a Consulente estaria fora das hipóteses de atribuição de responsabilidade tributária, previstas nos arts. 8º e 9º do Decreto nº 25.508/2005, vejamos:

"Art. 8º Fica atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto cujo local da prestação do serviço situe-se no Distrito Federal, àqueles a seguir discriminados, vinculados ao fato gerador na condição de contratante, fonte pagadora ou intermediário:(.....)"

21. Ao cabo, tendo em vista a incompetência do Distrito Federal como sujeito ativo da incidência tributária em análise, restam prejudicadas as questões propostas pela Consulente.

III - Conclusão - Resposta

22. Pelo exposto, em resposta à consulente, destacamos os questionamentos:

"1) A Procuradoria da República no Estado de Goiás, quando tomar serviço de empresa com sede no Distrito Federal, é responsável por substituição tributária de ISS do Distrito Federal, devendo reter e recolher o imposto para este ente, mesmo aquele órgão não tendo sede no seu território (extraterritorialidade tributária)?"

23. Resposta:

24. Questão prejudicada.

25. Isso porque o Distrito Federal, "in casu", não possui competência tributária.

26. Conforme detalhado alhures, pela legislação do Distrito Federal, tanto o estabelecimento do prestador quanto o tomador do serviço estão localizados em Entes Tributantes diversos do Distrito Federal.

"2) Com base na classificação de serviços estabelecido pelo Anexo I da LC 116/2003 (campo de incidência), qual é a classificação adotada pela administração tributária do Distrito Federal para os serviços de contínuo e de recepcionista entabulados no Contrato nr. 02/2020 (docs. 1 e 2)? "

27. Resposta:

28. Questão prejudicada.

29. O Ente Tributante responsável pela incidência tributária deve ser consultado para atender esta demanda da Consulente.

30. Dessa forma, a presente Consulta é ineficaz, nos termos do disposto na alínea "a" do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo normativo.

31. Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.

À consideração de V - S.ª.

Brasília-DF, 09 de Janeiro de 2023.

Rodrigo Augusto Batalha Alves

Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal

À Coordenadora de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 09 de Janeiro de 2023

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea "c" do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 124, de 05 de julho de 2022, pág.4).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565, de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 09 de Janeiro de 2023

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenação de Tributação Coordenadora