ICMS. Exigência do DIFAL de 01.01.2022 a 31.03.2022. Aplicação do art. 20 da Lei 1.254/1996 e do art. 48 do Decreto Distrital nº 18.955/1997 (RICMS). Ausência de alterações na legislação distrital após a edição da LC nº 190/2022 e do Convênio CONFAZ nº 236/2021.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida em Boituva/SP, apresentou Consulta abrangendo o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, regulamentado neste território pelo Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997 (ICMS).

2. Questiona o Consulente se, diante do Convênio CONFAZ nº 236/2021 que entrou em vigor em 01.04.2022, fica suspensa a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte de ICMS, no período de 01.01.2022 a 31.03.2022.

II - Análise

3. Em análise de recebimento da Consulta, a Gerência de Programação Fiscal - GEPRO, subordinada ao Centro de Gestão de Malha e Programação Fiscal - CEMPRO, atestou que o Consulente não se encontrava sob ação fiscal (Documento SEI 78937168). Todavia, tendose em vista o início da fase de análise do mérito da matéria arguida, cabe à Gerência de Esclarecimento de Normas (GEESC) a análise da (in) admissibilidade da Consulta Tributária, mormente em atenção ao disposto no inciso IV do art. 56 da Lei ordinária distrital nº 4.567/2011, cuja análise não cabe àquele órgão.

4. Inicialmente, registra-se que a análise da matéria consultada está plenamente vinculada à legislação tributária. Acrescenta-se, ainda, que as considerações e conclusões a seguir expostas abrangem apenas as exatas circunstâncias analisadas e não se estendem a novas situações que modifiquem as variáveis ou os elementos ora examinados.

5. A questão envolve pedido de posicionamento fiscal da Gerência de Esclarecimento de Normas, desta subsecretaria, quanto à exigência de ICMS, de 01.01.2022 a 31.03.2022, pelo fisco distrital, apurado pelas diferenças entre as alíquotas interna e interestadual, nas vendas efetuadas por empresa de outra unidade federativa a destinatário final, não contribuinte, localizado no Distrito Federal.

6. No que diz respeito ao objeto da consulta, o Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento conjunto da Ação de Inconstitucionalidade nº 5.464/2021 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, declarou inconstitucionais as cláusulas do Convênio CONFAZ nº 93/2015 que versavam sobre o DIFAL, à medida que assentou a impossibilidade da cobrança do DIFAL sem lei complementar veiculando normas gerais.

7. Nessa toada, foi publicada, em 05.01.2022, a Lei Complementar nº 190/2022 que deu nova redação à Lei Kandir e regulamentou o DIFAL, com previsão de produção de efeitos após noventa dias da data da publicação.

8. Na sequência, foi publicado, em 06.01.2022, o Convênio CONFAZ nº 236/2021, citado pelo Consulente, que revogou o Convênio CONFAZ nº 93/2015, ao passo que estabeleceu os procedimentos a serem adotados na cobrança do DIFAL. Note-se que a sua Cláusula Décima Primeira determina que ele entre em vigor na data da sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022.

9. Nessa linha, extrai-se que a dúvida do Consulente, na verdade, recai sobre a legalidade da exigência do DIFAL, nos três primeiros meses do exercício de 2022, em vista do contexto criado pela publicação da Lei Complementar nº 190/2022 , em 05.01.2022.

10. Ocorre que a análise do objeto da consulta por este órgão está adstrita à legislação tributária do Distrito Federal.

11. A cobrança do DIFAL no Distrito Federal tem fundamento na Lei distrital nº 5.546, de 05 de outubro de 2005, que alterou o art. 20 da Lei 1.254/1996 , e no Decreto nº 37.122 , de 16 de fevereiro de 2016, que alterou o art. 48 do Decreto nº 18.955/1997 .

12. Ao que consta, a respeito da matéria, até o momento tais dispositivos não foram alterados por novo ato legislativo distrital ou, respectivamente, por novo decreto executivo, pelo que se consigna que continuam vigentes, mantendo-se, portanto, como referências normativas para esse órgão consultivo.

13. Note-se que compete ao Poder Legislativo modificar as leis distritais que tratam sobre o DIFAL no Distrito Federal, adequando-as às eventuais inovações legislativas federais, tal como é o caso da LC nº 190/2022 . Nesse sentido, até que ocorra este ajuste legislativo, ou novo ajuste por meio de decreto do Poder Executivo, esse órgão consultivo deve analisar os questionamentos dos contribuintes em harmonia com aquilo que estabelecem os dispositivos distritais que atualmente regulam essa matéria.

14. Dessa forma, foge às atribuições institucionais desse órgão consultivo negar vigência a diplomas normativos distritais em vigor.

15. Noutro giro, ressalta-se que tal entendimento poderá ser alterado, caso ocorra a emissão de parecer com força vinculativa, por ora inexistente, pela Procuradoria Geral do Distrito Federal - PGDF, a quem cumpre prestar orientação jurídico-normativa para Administração Direta e Indireta do Distrito Federal, com fulcro no art. 4º, inciso XVII da Lei Complementar nº 395, de 21 de julho de 2001.

16. No caso em tela, ante a ausência de manifestação da PGDF indicando procedimento distinto a ser adotado, é devida a observância do preconizado pela legislação distrital sobre o objeto da consulta.

17. Por fim, registre-se que estão em curso, pendentes de julgamento no Supremo Tribunal Federal - STF, as Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade - ADIs nº 7.070/2022, nº 7.066/2022 e nº 7.078/2022, que discutem a exigência de observância dos princípios nonagesimal e anterioridade por parte das unidades federativas, ainda que já tenham instituído o DIFAL nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015 , questionamentos esses coincidentes com os ora apresentados pelo Consulente.

18. Nessa ótica, verifica-se que a indagação do Consulente se traduz, na realidade, em pedido de orientação sobre a obrigação ou não de recolhimento do DIFAL, nos primeiros três meses do exercício de 2022, em vista da recente edição de LC federal, porém desconsiderando a vigência da Lei Distrital nº 1.254/1996 e do RICMS, os quais, em relação à matéria, não foram alterados pelo Poder Legislativo ou Executivo, respectivamente.

19. A par dessas ponderações, caso haja questões procedimentais remanescentes poderá o Consulente solicitar orientações atualizadas por meio do "Atendimento Virtual", no endereço eletrônico https://www.receita.fazenda.df.gov.br/, devendo selecionar a aba "ICMS" e no Assunto "ICMS Pessoa Jurídica". Na sequência, selecionar o "Tipo de Atendimento" demandado, o qual será analisado pelo órgão incumbido de tratar dos aspectos procedimentais dessa natureza, nos termos das competências fixadas no Regimento Interno da Secretaria de Estado de Economia, Portaria nº 140 de 16 de maio de 2021, conforme previsão contida no Decreto nº 39.610 de 1º de janeiro de 2019.

III - Conclusão

20. Em resposta à indagação apresentada, informa-se que, no tocante à exigência do Diferencial de Alíquotas, após a edição da LC nº 190/2022 e do Convênio ICMS nº 236/2021 , até esta data, não houve qualquer alteração legislativa, aprovada pelo Poder Legislativo distrital, modificando a Lei nº 1.254/1996 , ou a emissão de decreto, pelo Poder Executivo distrital, alterando as normas do RICMS.

21. Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração superveniente na legislação.

22. Diante do exposto, a presente Consulta é ineficaz nos termos do disposto na alínea "a" do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo diploma normativo.

À consideração superior;

Brasília/DF, 26 de abril de 2022

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Auditora Fiscal da Receita do DF

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 26 de abril de 2022

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Gerente de Esclarecimento de Normas

Aprovo o Parecer supra e assim decido, declarando a ineficácia da presente Consulta, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 01, de 10 de janeiro de 2018 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 8, de 11 de janeiro de 2018, páginas 5 e 6).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 26 de abril de 2022

FLORISBERTO FERNANDES DA SILVA

Coordenador de Tributação