ICMS. Eficácia da Lei Complementar nº 190/2022 e do Convênio CONFAZ nº 236/2021. Incidência Difal-ICMS.

I - Relatório

1. Trata-se de consulta formulada por pessoa jurídica de direito privado envolvendo a legislação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

2. Assim, a consulente, na id 77740972, indica realizar operações interestaduais, nas quais o destinatário não é contribuinte do ICMS.

3. Relata, ainda, dúvida a respeito da eficácia da Lei Complementar nº 190/2022 e do Convênio CONFAZ nº 236/2021.

4. Ao cabo, faz os seguintes questionamentos, ipsis litteris:

Pode gentilmente esclarecer qual o posicionamento do estado de DF, quanto a exigência do DIFAL para não contribuintes em vendas interestaduais, onde o destinatário for domiciliado em DF? Temos muitas operações de venda de Máquinas para o estado de DF, e a maior parte são para clientes não contribuinte do ICMS. Precisamos esclarecer para não termos problemas com autuações

5. Então, os autos seguiram aos setores competentes desta SEEC para que houvesse o preparo/saneamento processual, nos termos do art. 74 c/c art. 75, ambos do Decreto nº 33.269/2011 .

6. Em ato contínuo, nas ids 785932875 e 78593382, os setores competentes manifestaram-se pela regularidade formal dos requisitos legais da consulta.

7. Nesses termos, os autos seguiram a esta GEESC para análise.

II - Análise - Fundamentação

8. Ab initio, registre-se o fato de a Autoridade Fiscal promover a análise da matéria consultada plenamente vinculada à legislação tributária.

9. Além disso, está fora das competências desta unidade apreciar a constitucionalidade de normas, o impacto de decisões judiciais na legislação tributária, bem como o conflito entre lei tributária distrital e lei de outra natureza.

10. Em apertada síntese, o STF, na ADI 5469, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93 , de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.

11. Assim como, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022).

12. Nessa toada, em 05 de janeiro de 2022 foi publicada a LC 190/2022 , que alterou a Lei Kandir e regulamentou o Difal-ICMS para não contribuintes.

13. A despeito da pertinente análise da aplicabilidade ou não dos princípios da não-surpresa (anterioridades anual e nonagesimal), vide ADI's nº 7.070/2022, nº 7.066/2022 e nº 7.078/2022, este órgão consultivo está adstrito às análises expostas nos itens 8 e 9 deste parecer.

14. Nesse sentido, todo o arcabouço legal de instituição e cobrança do Difal-ICMS para não contribuintes permanece vigente, vide art. 20 da Lei 1254/1996 e art. 48 do Regulamento do ICMS 18955/1997.

15. Ainda, foi firmado o Convênio CONFAZ nº 236/2021, o qual regulamentou a cobrança do Difal-ICMS para não contribuintes, com vigência a partir de janeiro de 2021, sendo o Distrito Federal signatário do convênio.

16. Desta feita, a presente consulta recai na análise da situação exposta pela consulente à luz das normas então vigentes, detalhadas nos itens 12, 14 e 15.

17. Portanto, até que haja alteração legislativa do Distrito Federal ou orientação jurídico-normativa para a Administração Direta e Indireta do Distrito Federal, conforme previsto na Lei Complementar nº 395, de 21 de julho de 2001, as normas de incidência do Difal-ICMS permanecem vigentes e eficazes.

18. A par dessas ponderações, poderá o Consulente solicitar demais orientações procedimentais atualizadas por meio do "Atendimento Virtual", no endereço eletrônico https://www.receita.fazenda.df.gov.br/, devendo selecionar a aba "ICMS" e no Assunto "ICMS Pessoa Jurídica". Na sequência, selecionar o "Tipo de Atendimento" demandado, o qual será analisado pelo órgão incumbido de tratar dos aspectos procedimentais dessa natureza, nos termos das competências fixadas no Regimento Interno da Secretaria de Estado de Economia, Portaria nº 140 de 16 de maio de 2021, conforme previsão contida no Decreto nº 39.610 de 1º de janeiro de 2019.

III - Conclusão

19. Diante do exposto, em resposta às indagações apresentadas, informa-se que, no tocante à exigência do Diferencial de Alíquotas, após a edição da LC nº 190/2022 até esta data, não houve qualquer alteração legislativa aprovada pelo poder legislativo distrital alterando a Lei nº 1.254/1996 , ou a emissão de decreto do poder executivo alterando as normas do RICMS.

20. Nessa esteira, permanecem válidas as disposições de cobrança do Difal-ICMS, nos termos dos itens 14 e 15 deste parecer.

21. Neste contexto, a presente Consulta é ineficaz, nos termos do disposto na alínea "a" do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo normativo.

22. Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.

À consideração de V - S.ª.

Brasília/DF, 13 de abril de 2022

RODRIGO AUGUSTO BATALHA ALVES

Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal

Ao Coordenador de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 13 de abril de 2022

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Gerente de Esclarecimento de Normas

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 01, de 10 de janeiro de 2018 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 8, de 11 de janeiro de 2018, páginas 5 e 6).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 28 de abril de 2022

FLORISBERTO FERNANDES DA SILVA

Coordenador de Tributação