Processo: 00040-00059180/2018-24. ICMS. Substituição tributária. Diferencial de alíquota. NCM/SH 4202.1900. Produto constante de lista que identifica aqueles sujeitos à ST. A LC federal nº 123/2006 não exclui a incidência de impostos ou contribuições, inclusive o ICMS, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas - caput e inciso XIII do parágrafo 1º do Art. 13.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no Distrito Federal, formula Consulta envolvendo o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Sobre a Prestação de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), regulado pelo Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997, Regulamento do ICMS - RICMS.

2. Optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, de que trata a Lei Complementar federal (LC) nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e apresentando-se como participante do segmento econômico varejista, adquire mercadoria classificada, segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul/Sistema Harmonizado de Designação e Codificação de Mercadorias (NCM/SH), na codificação 4202.1900, proveniente do Estado de Minas Gerais, indagando simplesmente, in verbis:

É ST ou diferencial de alíquota?

II - Análise

3. A apertada síntese da peça inicial não lhe possibilita análise muito mais densa do que a que será imprimida.

4. A lista das mercadorias sujeitas à Substituição Tributária (ST) está consignada no Anexo IV ao RICMS.

5. O produto com a codificação NCM/SH 4202.1900, proveniente do Estado de Minas Gerais, consta do Caderno I do Anexo IV ao RICMS, no Item 38 (com tabela aninhada), o que enseja a observância das regras atinentes àquele regime de tributação. Veja-se:

Item 38 - Produtos de perfumaria e de higiene pessoal e cosméticos, conforme especificado na tabela abaixo, em operações oriundas dos estados de São Paulo, Rio Grande do Sul e Minas e destinadas a contribuinte situado no Distrito Federal, bem como em operações internas. (.....) [Tabela aninhada - transcrição parcial]

(.....)

38.13 - Na hipótese de remetente optante pelo regime tributário diferenciado e favorecido de que trata a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, o valor a ser deduzido a título de operação própria observará o disposto na regulamentação do Comitê Gestor do Simples Nacional.

6. Cumpre lembrar, a LC federal nº 123/2006 não exclui a incidência de impostos ou contribuições, inclusive o ICMS, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas (caput do Art. 13. e inciso XIII do parágrafo 1º do mesmo artigo).

7. Quanto ao diferencial de alíquota relativo ao ICMS, observar-se-á, especialmente, o Art. 48-A do RICMS, que assim prevê:

Art. 48-A. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações com mercadoria proveniente de outra unidade federada destinadas a contribuinte do imposto estabelecido no Distrito Federal optante pelo Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal nº 123, de 2006.

§ 1º A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às operações realizadas por contribuintes submetidos ao regime de apuração normal do imposto.

§ 2º O imposto correspondente à diferença de que trata o caput deve ser recolhido pelo adquirente ou responsável.

§ 3º O disposto no caput não desobriga o contribuinte dos demais recolhimentos previstos no Simples Nacional.

8. Importante distinguir, será devido o ICMS:

8.1. nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, tributação concentrada em uma única etapa (monofásica) e sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto com encerramento de tributação, envolvendo as mercadorias listadas na alínea a do inciso XIII do parágrafo 1º do Art. 13. da LC federal nº 123/2006; nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária pelas operações anteriores; e nas prestações de serviços sujeitas aos regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do imposto com encerramento de tributação;

8.2. nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outras Unidades Federadas, a depender de serem com, ou sem, encerramento da tributação, quando observarão a alínea g do inciso XIII do parágrafo 1º do Art. 13. da LC federal nº 123/2006; e

8.3. nas aquisições em outras Unidades Federadas de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

9. As operações sujeitas ao regime de pagamento antecipado do imposto são as aquisições interestaduais que constam do Art. 320. do RICMS.

10. Cumpre noticiar, ainda, os acordos celebrados pelas unidades federadas para fins de adoção do regime da substituição tributária do ICMS, devido nas operações subsequentes, observarão o disposto no Convênio ICMS 142/2018.

11. Isso será aplicável, também, ao imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual incidente sobre as operações interestaduais com bens e mercadorias destinadas ao uso, consumo ou ativo imobilizado do destinatário contribuinte do ICMS. É a dicção do parágrafo primeiro da Cláusula primeira do Convênio ICMS 142/2018, Convênio este que revogou o de número 52/2017. No dizer daquela mesma Cláusula, as referências feitas ao regime da substituição tributária também se aplicam ao regime da antecipação do recolhimento do ICMS com encerramento de tributação.

12. Vale destacar, o Convênio ICMS 142/2018 é aplicável a todos os contribuintes do ICMS, optantes ou não pelo Simples Nacional, nos termos da alínea a do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006. Tal fato, atrai a forte recomendação de leitura integral desse citado Convênio.

13. Noticia-se, também, pendente de julgamento definitivo, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.866, "com requerimento de medida cautelar, ajuizada em 18.12.2017 pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), objetivando a declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 52 , de 7.4.2017, que dispõe sobre as 'normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária e de antecipação do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, instituídos por convênios ou protocolos firmados entres os Estados e o Distrito Federal'".

14. Nesse nexo, no âmbito do fisco local, exarou-se o Ato Declaratório Interpretativo nº 1/2018, republicado no Diário Oficial do DF nº 46, de 8 de março de 2018, pp. 8 e 9, disponível no sitehttp://www.buriti.df.gov.br/ftp/, que, de certo, compõe objeto de atento acompanhamento.

III - Resposta

15. Para os optantes do Simples Nacional, a resposta encontra-se no Caderno I do Anexo IV Item 38, combinado com o Artigo 48-A do RICMS e Lei complementar nº 123/2006, conforme o exposto na seção de análise deste parecer.

16. A presente Consulta é ineficaz, nos termos do disposto na alínea "a" do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo diploma legal.

À consideração de V.S.ª.

Brasília/DF, 10 de abril de 2019

Patrícia Pierre Fleury

Matrícula: 112.085-9

Ao Coordenador de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 11 de abril de 2019

ANTONIO BARBOSA JÚNIOR

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 1 , de 10 de janeiro de 2018 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 8, de 11 de janeiro de 2018, pp. 5 e 6).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 24 de abril de 2019

JORGE ERNANI MARINHO SANTOS

Coordenação de Tributação

Coordenador